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建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 10:27:41  浏览:9049   来源:法律资料网
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建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题

唐青林

  一、垫资承包施工的含义及主要形式

  垫资承包施工,是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。
  大部分开发商为了降低项目开发的前期成本,以缓解建设资金的压力,作为发包方明确要求施工方垫资,否则建筑企业无法获得工程项目。垫资施工的建筑企业明知垫资之后会有风险,但为了不失去场,往往不得已而为之。
  垫资施工主要表现为以下几种形式:(1)全额垫资施工。工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款;(2)工程进度款不足额支付,造成部分垫资施工;(3)承包人向发包人支付保证金,作为工程项目启动资金;(4)约定按照形象进度付款。

  二、垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段
  垫资施工在我国目前的法律架构下,大致经历了三个不同的法律适用发展阶段,每个阶段都呈现出其不同的法律特征。
  (一)垫资施工的《建设工程施工合同》绝对无效的阶段

  由于大量带资、垫资行为的存在,致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马,扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控,同时带资、垫资为条件的承发包行为,也引发了建筑市场的恶性竞争,扰乱了建筑市场的正常秩序。同时,带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降,承包商合法权益受损。
此外,由于承包商是通过垫资承包了工程,在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款,不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。
  为了禁止越来越多的垫资施工情况,建设部、财政部、国家计委于1996年6月4日颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该《通知》第四条明确规定:“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定:“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”
  根据上述规定,人民法院对于垫资建设的建设工程施工合同纠纷案件,多按照该《通知》的精神作出认定无效的判决。

  (二)垫资有效与垫资无效各个法院执法标准不一的混乱阶段
  新的《合同法》于1999年1O月1日起颁布实施后,由于合同法对于无效合同有了明确的规定。根据合同法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
  根据上述规定,无效合同必须是“违反法律、行政法规的强制性规定”的才无效,而上述提及的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定既不是法律也不是行政法规。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》明确规定:“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此,有些法院认为确认垫资不违反国家法律、行政法规的禁止性法律规定,因此确认有效。
  但是,也有一些法院持不同的观点。他们认为垫资实际上属于企业之间的一种变相借贷关系,而根据我国法律的规定,企业之间依法不能进行资金借贷。因此应当确认为无效。

  (三)垫资原则按照有效处理的阶段
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)颁布实施后,垫资的建设工程施工合同按照有效处理。根据该规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上述规定,对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定,便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判,也能充分维护法院的司法权威。
  上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同时还对垫资的利息支付作出了规定。根据该规定,当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
  四、在处理垫资条款时,律师应请施工企业注意的事项
  鉴于司法解释的上述规定,在为当事人签署合同进行法律风险把关时,作为律师应当提请建筑施工企业注意如下事项:
  (1)带资、垫资条款按照有效原则处理,垫资约定条款受到法律保护。承包商不能因自身资金困难而要求发包人给予支付合同没有约定的进度款。否则如果因为资金实力不够、无法按照垫资建设的进度进行施工,将承担违约责任。因此签署垫资的施工合同,必须考虑自身资金安排,避免届时骑虎难下、承担违约责任。
  (2)承包合同可以约定垫资的利率进行约定,但不能高于央行发布的同期同类贷款利率。因为但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分,人民法院不予支持。
  (3)如果合同没有约定垫资利息的,将按照工程欠款处理,且不支付利息。
  (4)为保护承包人合法权益,尤其是根据《合同法》286条承包人所拥有的优先受偿权,建议承包企业不能以支付货币给发包方的形式进行垫资。因为根据《合同法》286条规定,凡是承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的建筑工程的,一旦发包人不能支付工程款时,承包人可以根据该规定享有优先受偿权,请求拍卖而从中优先得到工程款。而如果以向发包人支付一定数量的货币、再由发包人支付形象进度款的方式,容易造成发包人将部分资金挪用、不支付进度款,届时如果发生诉讼,承包人拟通过《合同法》286条行使承包人的优先受偿权时,将存在法律障碍。

作者:唐青林,北京市安中律师事务所律师,中国人民大学法学硕士。
电话:010-68469328 13366687472 电邮:lawyer3721@163.com
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卫生部办公厅关于加强艾滋病抗病毒治疗工作的通知

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于加强艾滋病抗病毒治疗工作的通知

卫办医发〔2005〕10号

各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局:
为贯彻落实国家“四免一关怀”政策,挽救病人生命,规范艾滋病抗病毒治疗,卫生部、财政部、国家中医药管理局、中国疾病预防控制中心等部门和机构先后下发了《卫生部、财政部关于印发艾滋病抗病毒治疗和自愿咨询检测办法的通知》(卫疾控发〔2004〕107号)、《卫生部关于印发〈关于艾滋病抗病毒治疗管理工作的意见〉的通知》(卫医发〔2004〕106号)、《艾滋病抗病毒治疗药品项目管理规范(试行)》(卫办疾控发〔2003〕34号)及《抗艾滋病病毒药品项目管理执行方案》(中疾控疾发〔2003〕330号)等文件,在艾滋病抗病毒治疗工作的组织管理、职责分工、技术支持、监督评估,以及药品采购、发放方面提出了明确要求和具体规定。这些政策和措施的出台,为有效开展艾滋病抗病毒治疗,保障医疗质量,提高病人生活质量,控制艾滋病疫情传播,维护社会稳定,起到了重要的作用。
为落实国家的有关政策,全国大部分省(自治区、直辖市)积极行动起来,相继制定了本省、本地区抗病毒治疗、自愿咨询检测等实施方案,并开始贯彻执行。但是,近一段时间来,我部陆续接到一些群众来信来访和电话询问,对部分地区不能及时落实国家的抗病毒治疗政策提出意见。以上情况反映出个别地方对国家艾滋病抗病毒治疗工作的有关政策重视不足、理解不透、落实不够、执行不力,导致部分应该享受免费抗病毒治疗的艾滋病病人不能及时得到抗病毒治疗。为进一步加强各地艾滋病抗病毒治疗工作,现就有关要求通知如下:
一、要提高对落实“四免一关怀”政策重要意义的认识,加强领导。各地要成立由卫生行政部门主要领导牵头,包括医政、疾控、监督等部门参加的艾滋病防治工作协调小组,组织开展艾滋病抗病毒治疗工作。要根据国家的有关政策,尽快制定本地区实施方案。各有关部门要各负其责,密切合作,杜绝推诿,切实发挥组织、实施和管理艾滋病抗病毒治疗工作的作用。
二、各地要认真学习贯彻《卫生部、财政部关于印发艾滋病抗病毒治疗和自愿咨询检测办法的通知》和《卫生部关于印发〈关于艾滋病抗病毒治疗管理工作的意见〉的通知》等文件精神,及时做好抗病毒治疗的机构、人员和技术等方面的准备。
医政管理部门要负责组织专家组,指定定点医院。专家组负责制订具体治疗方案,开展诊疗工作。承担艾滋病抗病毒治疗任务的医疗机构要负责收治危重、重症机会感染、有伴发疾病或者合并症的艾滋病病人,建立严格的抗病毒药品领取、发放登记制度。
地市级或县级卫生行政部门要依据治疗方案,负责组织协调落实家庭治疗工作。要组织疾病预防控制机构、乡村医生和社区医师,向到本辖区接受艾滋病抗病毒治疗的病人提供抗病毒药品,指导和管理艾滋病病人服药,建立个案治疗档案,监测和报告不良反应等。各级疾病预防控制机构要及时收集、汇总并上报治疗相关信息,做好抗病毒药物的储存、分发和调配工作。
各地卫生机构要实行首诊(问)负责制,对医院门诊和自愿咨询检测过程中新发现的艾滋病病毒感染者和病人,要开展关于治疗的咨询,提供当地开展免或减费抗病毒药物治疗地点等的信息,并有责任将需要治疗的病人转诊到当地定点医疗机构。
各地要统筹检测资源,对已掌握的符合免费治疗条件的感染者和病人及时进行CD4细胞检测,所需费用由中央和地方专项经费共同解决。
三、各级卫生行政部门要加大监督检查力度,保证国家免费抗病毒治疗的政策尽快得到落实。对拒绝为艾滋病患者提供咨询、治疗服务或违反艾滋病诊疗规范等问题,要及时予以纠正。我部将组织对各地工作落实情况进行监督检查。


二○○五年一月八日



温州市行政规范性文件备案审查办法

浙江省温州市人民政府


温州市行政规范性文件备案审查办法

温政令〔2010〕第119号


  第一条 为了加强对行政规范性文件的监督管理,促进依法行政,维护社会主义法制统一,保障政令畅通,根据《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》和《浙江省行政规范性文件管理办法》等法规、规章规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内的行政规范性文件备案审查工作,适用本办法。

  国家实行垂直管理部门的行政规范性文件备案审查工作,依照国家有关规定执行;国家没有规定的,可以参照本办法执行。

  县级以上人民代表大会常务委员会对本级人民政府行政规范性文件的备案审查工作,不适用本办法。

  第三条 本办法所称行政规范性文件,是指行政机关依照法定权限和程序制定的,涉及或者影响不特定的公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。

  行政机关的内部工作制度,人事任免决定,向上级行政机关的请示和报告,对具体事项的通报、通知、批复以及行政处理决定等,不属于行政规范性文件。

  第四条 本办法所称行政机关,是指下列机关:

  (一)市、县(市、区)、乡镇人民政府,街道办事处;

  (二)县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门。

  法律、法规授权实施公共管理的组织,适用本办法有关行政机关的规定。

  第五条 行政规范性文件备案审查,应当坚持有件必备、有备必审、有错必纠的原则。

  第六条 县级以上人民政府是本行政区域内行政规范性文件的备案审查机关,其法制工作机构具体负责行政规范性文件的备案审查和监督管理工作。

  市级人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门是本系统行政规范性文件的备案审查机关,其法制工作机构具体负责行政规范性文件的备案审查工作。

  第七条 行政规范性文件应当自发布之日起15日内,依照下列规定报送备案:

  (一)县(市、区)人民政府、乡镇政府(街道办事处)制定的行政规范性文件,报上一级人民政府备案;

  (二)县级以上人民政府所属的工作部门、实行省以下垂直管理的部门制定的行政规范性文件,同时报本级人民政府和上一级行政主管部门备案;

  (三)两个以上行政机关联合制定的行政规范性文件,由主办的行政机关报送备案。

  第八条 行政规范性文件报送备案时,应当提交下列材料:

  (一)备案报告1份;

  (二)正式文本一式5份;

  (三)制定说明一式5份;

  (四)以上材料的电子文本。

  第九条 行政规范性文件制定说明,应当包括下列内容:

  (一)制定行政规范性文件的依据、必要性、制定过程;

  (二)制定行政规范性文件所要解决的主要问题;

  (三)规定权利、义务及法律责任的依据;

  (四)其他需要说明的问题。

  第十条 备案审查机关收到制定机关报送备案的行政规范性文件材料后,应当根据下列情况分别作出处理:

  (一)不属于行政规范性文件的,应当及时告知制定机关不受理;

  (二)不属于本机关备案审查职权范围的,应当及时告知制定机关不受理,并告知制定机关向有关机关报送备案;

  (三)材料不齐或者不符合规定形式的,应当在5日内通知制定机关限期补正材料;

  (四)材料齐全、符合规定形式,或者按照备案审查机关要求提交全部补正材料的,应当及时受理并予以登记。


 第十一条 备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构对报送备案的行政规范性文件,应当自受理登记之日起30日内进行审查。确需延长审查期限的,须经本机关负责人批准。

  第十二条 备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构对报送备案的行政规范性文件,应当就下列事项进行审查:

  (一)是否超越法定权限、违反法定程序;

  (二)是否违反法律、法规、规章和上级行政规范性文件;

  (三)是否违法设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费或者其他应由法律、法规、规章设定的事项;

  (四)是否违法限制或者剥夺公民、法人和其他组织的权利;

  (五)是否违法增加公民、法人和其他组织的义务;

  (六)下级人民政府与上级人民政府部门之间、同级人民政府部门之间的行政规范性文件是否协调;

  (七)其他应当审查的事项。

  备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构可以要求制定机关在规定期限内说明有关情况;征求有关行政机关意见的,有关行政机关应当在规定期限内回复。

  第十三条 县级以上人民政府法制工作机构在备案审查中,发现两个以上行政机关制定的行政规范性文件之间对同一事项规定不一致的,应当及时组织协调;不能协调一致的,应当及时提出处理意见,提请本级人民政府决定。

  第十四条 备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构在备案审查中发现行政规范性文件与法律、法规、规章和上级行政规范性文件相抵触,或者超越法定权限、违反法定程序的, 应当及时通知制定机关自行纠正、暂停执行;必要时,备案审查机关依照职权直接予以撤销或者变更。

  第十五条 制定机关收到备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构的书面审查意见后,应当在15日内书面回复处理结果。

  制定机关对审查意见有异议的,可以申请复核。备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构应当在收到复核申请之日起15日内书面回复意见。

  第十六条 公民、法人或者其他组织对行政规范性文件有异议的,可以向制定机关或者备案审查机关提出书面审查申请。行政规范性文件异议处理程序依照《温州市行政规范性文件异议处理暂行办法》(温政发〔2008〕3号)的有关规定执行。

  第十七条 公民、法人和其他组织在申请行政复议时一并提出对有关行政规范性文件的审查申请,或者行政复议机关在审查具体行政行为时认为其依据的行政规范性文件不合法的,依照《中华人民共和国行政复议法》的有关规定执行。

  第十八条 备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构应当定期向社会公布备案审查的行政规范性文件目录。

  第十九条 制定机关应当于每年1月底前,将本机关上年度制定的行政规范性文件目录,按照本办法第七条规定报送备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构备查。

  第二十条 县级以上人民政府法制工作机构应当于每年第一季度向本级人民政府报告上一年度行政规范性文件的备案审查情况,同时抄送上一级人民政府法制工作机构。

第二十一条 县级以上人民政府及其法制工作机构应当加强对行政规范性文件备案情况的监督检查, 建立行政规范性文件备案审查统计、检查通报、责任追究等制度,并将备案审查工作纳入法治政府建设考核内容。

  第二十二条 制定机关有下列情形之一的,由备案审查机关或者县级以上人民政府法制工作机构按照《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》、《浙江省行政规范性文件管理办法》等有关规定,责令限期改正或者通报批评;情节严重或者造成不良后果的,由有权机关按照管理权限对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)不报送备案的;

  (二)报送备案不符合规定的;

  (三)不执行备案审查意见或者决定的。

  第二十三条 本办法自2011年1月1日起施行。



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