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关于印发阳江市城乡居(村)民最低生活保障制度实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 11:37:32  浏览:8260   来源:法律资料网
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关于印发阳江市城乡居(村)民最低生活保障制度实施细则的通知

广东省阳江市人民政府


关于印发阳江市城乡居(村)民最低生活保障制度实施细则的通知

(阳府〔2006〕31号)

2006年6月1日


各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:
  《阳江市城乡居(村)民最低生活保障制度实施细则》已经市政府四届十四次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○六年三月二十四日

阳江市城乡居(村)民最低生活保障制度实施细则
  第一章 总则
  第一条
为保障我市城乡居(村)民低收入群众的基本生活权益,进一步规范城乡居(村)最低生活保障工作制度,提高低保工作质量和社会救助水平,根据《广东省城乡居(村)民生活保障制度实施办法》的规定,结合我市实际,特制定本实施细则。
  第二条
城乡低保制度实行各级人民政府负责制。阳江市民政局是本市实施城乡低保工作的主管部门。司法、财政、物价、审计、农业、教育、卫生、劳动、工会、房管、供水、供电、工商、税务和统计等部门应当配合、协助民政部门做好城乡低保工作。
  (一)各级人民政府应当加强对城乡低保工作的领导,建立健全城乡低保管理服务机构,为开展工作提供必要的人员和经费保证,解决必要的办公条件,确保城乡低保制度的顺利实施。同时,要对有劳动能力的城乡低保对象给予劳动生产扶持,鼓励其通过生产劳动脱贫致富。
  (二)各级民政部门应加大管理工作力度,精心组织,周密安排,确保城乡低保制度的落实。
  1、加强规范化管理,建立健全各项规章制度,坚持公开、平等、民主的原则,做到保障对象、保障资金、保障标准三公开,接受社会和群众的监督。
  2、加强动态管理,按家庭建立城乡低保对象档案,并加强信息化建设,提高工作效率,切实做好城乡低保待遇的审批、发放及保障标准调整等相关工作。
  3、加强与有关部门的协调和联系,制定和落实帮困措施,完善低保救助政策,确保城乡低收入群众的基本生活。
  4、加强城乡低保政策指导和调查研究,随时解决工作中出现的问题;及时抓好业务培训和总结交流经验工作,提高工作质量和执行政策的准确性。
  5、及时受理群众的来信、来访、咨询等事宜,向社会宣传、解释有关政策。
  (三)各级财政部门应配套落实本级城乡低保资金,制定城乡低保资金管理制度,定期督促、检查低保资金的拨付和使用情况,为民政部门落实城乡低保制度提供必要的经费保证。财政和审计部门要依法监督低保资金的使用情况,定期进行审计。
  (四)财政、农业、统计、物价等部门要积极支持、密切配合,做好城乡低保标准的测算和调整工作。
  (五)卫生、教育、房管、司法、劳动、工商、税务、供水、供电等部门应当分工负责,对城乡低保对象给予优待照顾。民政、卫生、教育、房管、司法等部门要切实帮助城乡低保对象解决医疗难、子女入学难、住房难和法律援助难等“四难”的问题,共同推进社会救助体系的建立。
  (六)其他有关单位、组织和个人应当积极配合城乡低保的调查工作,如实提供有关情况。
  第二章 城乡最低生活保障标准
  第三条
城乡低保标准由县级以上民政部门会同当地财政、农业、物价、统计等部门根据当地经济发展水平、财政状况、物价指数、维持最低生活水平所必需的费用等因素研究拟定,经县级以上人民政府批准后公布执行。县级人民政府公布执行的城乡低保标准要及时报阳江市民政局备案。
  第四条
维持居(村)民最低生活水平所必需的费用,具体是指当地维持居(村)民基本生活所必需的衣、食、住等费用,并适当考虑水电、燃煤(柴)及未成年人的义务教育费用等。
  第五条 城乡低保标准应根据当地经济、社会的发展、人民生活水平的提高以及物价指数的变动作适时调整。
  第三章 最低生活保障对象
  第六条
最低生活保障对象是指具有本市辖区常住户口或外地人口与本市常住人口形成家庭成员(配偶及子女)关系,共同生活在本市的,家庭人均月收入低于当地最低生活保障标准的城乡居(村)民,主要有以下四类人员:
  (一)无经济来源、无劳动能力、无法定赡养人或抚养人的(以下简称“三无”人员)。
  (二)领取失业救济金期间或失业救济期满仍未能重新就业,家庭人均月收入低于当地最低生活保障标准的居民。
  (三)在职和下(待)岗人员在领取工资或最低工资、基本生活费后,以及退休人员领取养老金后,其家庭人均月收入仍低于当地最低生活保障标准的居民。
  (四)城乡家庭人均月收入低于当地最低生活保障标准的城乡居(村)民(不包括农村五保对象)。
第七条 申请者有下列情形之一的不予批准最低生活保障救济:
  (一)家庭实际生活水平明显高于一般家庭生活水平的。以下情形可视为明显高于一般家庭生活水平:
  1、饲养名贵宠物、种植名贵花草、存有名贵书画等观赏品或收藏品的;
  2、家庭存款及金银首饰折合成现金合计超过一定数额的(一般为超过家庭成员6个月应领取保障金的总额);
  3、有证券投资行为的;
  4、家庭水费、电费、电话费较高的;
  5、家庭成员有经常出入于高消费场所的;出资安排子女择校或进入私立学校就读的;自费出国工作、学习的;
  6、申请日前1年内购买商品房或高标准装修现有住房的;
  (二)家庭有非生活必需的高档消费品、有超出家庭人员居住面积需要并用于牟利的房产或其他不动产的。
  (三)家庭成员中属法定劳动年龄具有正常劳动能力者,无正当理由拒绝就业或参加劳动而造成生活困难的。
  (四)家庭人户分离情况不清的(不含拆迁户)。
  (五)违反《计划生育法》未采取补救措施的。
  (六)赌博、吸毒人员,在其本人未彻底改正前不得申请享受低保待遇。
  (七)经当地政府认定不能享受城乡低保待遇的。
  第四章 低保资金来源、管理
  第八条
实施城乡低保制度所需资金,按照《广东省最低生活保障资金管理暂行办法》(以下简称《办法》)的有关规定,低保资金按照属地管理的原则,由各级政府列入财政预算,每年年底前,各级财政、民政部门根据当年新增应保人数、已保人数和补差金额数,提出下一年度财政预算计划,经人大通过后,及时拨入低保资金专户。
  第九条
低保资金的管理实行专户管理,各级财政要按照《办法》的规定,将年度预算的低保补助资金全部拨入“最低生活保障补助资金财政专户”,实行专款专用,不得挪作他用。
  第十条
各级财政、民政部门要密切配合,按照职能分工的要求,共同做好低保资金的审核发放工作。民政部门根据同级财政部门核定的年度财政补助资金预算计划,按照实际保障对象人数,编制月(季)实际发放保障资金计划,报同级财政部门审核。低保资金由财政部门直接拨付承担发放的银行、农村信用社和邮政储蓄所。民政部门将审核后的保障对象名单、补助金额等情况提交承担发放的银行、农村信用社、邮政储蓄所等发放单位,直接划入低保对象个人帐户。低保资金不能直接划入低保对象个人帐户的,由财政部门直接拨入代发单位或民政部门在银行指定的帐户,实行社会化发放。
  第五章 家庭收入的核算
  第十一条 家庭成员是指家庭中具有法定赡养、扶养或者抚养关系的人员。主要包括下列人员:
  (一)夫妻;
  (二)父母与未成年的子女、养子女、继子女、非婚生子女;祖父母、外祖父母与父母双亡的未成年孙子女、外孙子女;
  (三)子女与无生活来源的父母(养父母、继父母);孙子女、外孙子女与子女亡故的祖父母、外祖父母;
  (四)兄、姐与父母双亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹;
  (五)父母与丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但收入不足以维持生活的子女,尚在校就读的确无独立生活能力和条件的子女;
  (六)民政部门根据有关规定认定的其他人员。
  第十二条 家庭收入是指家庭全体成员各种合法经济收入的总和,包括以下内容:
  (一)家庭成员获得的各类工资、奖金、津贴、补贴、退休金和各类劳动收入。
  (二)存款及利息,有价证券及红利、偶然所得等收入。
  (三)接受赠与、继承、社会捐助的资金等收入。
  (四)各项社会保险待遇、养老金、终止或解除劳动关系所领取的生活补助费或一次性经济补偿金等收入。其中失业保险金、养老金指失业保险期内领取的失业救济金、养老保险金等。
  (五)按照《中华人民共和国婚姻法》的规定,接受的赡养费、抚养费等。
  (六)家庭财产出租的收入。
  (七)家庭成员从事种养获得的纯收入,务临时工、散工的收入。
  (八)股份分红的收入。
  (九)其他应计入的家庭合法收入。
  上述各种收入即使被拖欠也应计入应得收入。
  第十三条 下列收入不计入家庭收入:
  (一)优抚对象、见义勇为人员享受的抚恤金、补助金、护理费、保健金,以及对国家、社会和人民做出特殊贡献,政府给予的一次性奖励金。
  (二)在校学生获得的奖学金、助学金、生活津贴、困难补助等。
  (三)丧葬费。
  (四)计划生育奖励金,独生子女保健费等。
  (五)因工(公)负伤的护理费,职工每月按规定上缴的社会保险费、住房公积金。
  (六)社会各界和个人给予的临时捐助款物。
  (七)经民政部门确认的其他特殊收入。
  第十四条 计算家庭收入,应按申请时前6个月收入的平均数计算;家庭收入属一次性收入时,将其分摊到6个月计算。
  第十五条 城镇居民从事个体经营及其他有酬劳动,若其收入难以确定的,则按申请时劳动部门公布的当地企业最低工资标准计算。
  第十六条 没有收入来源的残疾人或因病丧失劳动能力的申请人可分别凭残疾证、劳动能力鉴定委员会出具的无劳动能力证明书等有效证件,按个人无收入计算。
  第十七条 对在当地或外出打工的家庭人员,若难以确定其收入的,按所在务工地企业最低工资标准计算收入。
  第十八条 长期(5年以上)共同居住在同一居(村)委的非农业户口与农业户口组成的家庭,申请低保时按照居住地的低保标准核算。
  第十九条
职工本人户口在城镇,家庭其他成员户口在农村的,其家庭收入应合并计算,职工本人工资等收入除去职工本人户口所在地低保标准部分外,其余部分计入农村家庭收入,其家庭人均收入仍达不到当地农村低保标准的,在当地农村申请低保救济。
  第二十条 企业职工终止或解除劳动关系时所领取的一次性经济补偿金,应在扣除合理开支后再计入家庭收入。
  第二十一条 未成年或不能独立生活的子女与父母分立户口的,在申请低保时,必须由父母提出申请,随父母家庭收入计算。
  第二十二条 与离、退休父母共同居住的已成家子女,因特殊原因未另立户口的,可分开计算。
  第二十三条 凡在校高中以下学生一律按个人无收入计算,迁出本地的中专以上在校学生仍视为家庭抚养人口,有收入的,按实际收入计入家庭收入。
  第二十四条 核实家庭收入可采取的办法:
  (一)入户调查。直接到对象家庭进行调查,核实家庭收入情况和吃、穿、住、用等实际生活状况。
  (二)走访单位、邻居。通过走访居(村)民,到申请对象工作单位了解对象家庭收入和实际生活状况。
  (三)跟踪消费。由居(村)委对申请对象家庭的消费进行跟踪,如其实际消费水平高于当地最低生活保障水平的,则不给予救济。
  第六章 低保申请、审批和资金发放
  第二十五条 提出低保申请的家庭,由户主向户籍所在地居(村)委会提出书面申请。如实填写《广东省城乡居(村)民最低生活保障金申请表》。
  第二十六条 申请低保时,应提供以下证明材料:
  (一)低保申请书和《广东省城乡居(村)民最低生活保障金申请表》(一式三份);
  (二)居(村)民户口薄、身份证;
  (三)家庭成员收入证明。申请低保家庭成员中有下列情况之一的,应提交下列材料:
  1、机关、企事业单位职工,应由所在单位出具收入证明,并加盖单位公章;
  2、离、退休人员,应提供领取离、退休养老金的证件或有关凭证;
  3、领取下岗职工基本生活费的,应由其管理机构出具领取基本生活费的证明或证件;
  4、领取失业保险金的,应由其管理机构出具领取失业保险金期限、标准的证明或证件;
  5、有劳动能力而未有工作的城镇居民先到劳动就业服务中心注册,由劳动部门出具《无就业证明书》;
  6、连续3个月以上未领到或未足额领到工资的人员,应提供企业出具的证明,有上级主管部门的企业要提供其上级主管部门出具的证明;
  7、年满十八岁以上学生,应提供在校证明;
  8、丧失劳动能力的残疾人应提供残疾证;
  9、夫妻离婚的,提供离婚证或离婚判决书;
  10、使用固定电话的家庭,应提供申请前3个月的家庭电话缴费依据;
  11、在外地打工人员,应提供用工单位出具的收入证明;
  12、按有关政策领取一次性安置补助费的,必须说明用途和提供相关证明材料;
  13、民政部门认为需要提供的其它收入证明和相关材料。
  第二十七条 低保申请审批程序
  (一)初审。居(村)委会接到居(村)民最低生活保障书面申请和《广东省城乡居(村)民最低生活保障金申请表》后,在5个工作日内应对申请者进行入户调查,核实其所填报的情况、家庭基本情况和收入情况等,认为符合条件的,在居(村)委会实行张榜公布,接受群众监督。公布无异议的,居(村)委会签署意见,并将申请材料和调查情况上报镇政府(街道办事处)民政工作机构进行审核。
  (二)审核。镇政府(街道办事处)民政工作机构自收到上报的申请材料之日起,应在10个工作日内,通过入户调查、邻里访问或其它形式对申请者家庭人口和收入情况进行核查,认为符合条件的,由镇政府(街道办事处)主管低保工作领导签署审核意见加盖单位印章后,将申请材料上报县(市、区)民政局审批。
  (三)审批。县(市、区)民政局自收到上报的申请材料之日起,应在10个工作日内作出审批,对符合条件的,由当地民政局发给《广东省城乡居(村)民最低生活保障金领取证》(以下简称《领取证》);不符合条件的,不予批准,同时应委托镇政府(街道办事处)民政工作机构或居(村)委会书面通知申请人,并说明理由。
  (四)中央、省、市属企业生活困难职工申请低保救济的,还需由企业调查核实并签署意见加盖印章后报当地总工会审核汇总,由总工会统一报送当地民政部门审批。
  (五)居(村)委会或企业单位应及时将批准的保障对象名单、保障金额等张榜公布,接受群众监督。居(村)民对张榜公布有异议的,镇政府(街道办事处)应在5个工作日内重新进行审核。
  第二十八条
申请人对家庭收入核算有异议的,可以向镇政府(街道办事处)或者县(市、区)民政局提出。镇政府(街道办事处)或者县(市、区)民政局应当自接到复核请求之日起10个工作日内核查完毕,情况属实的予以纠正。对情况不属实的,要通知申请人并说明理由。
  第二十九条
保障金的发放。对符合条件经批准纳入低保救济的家庭,按照其家庭人均月收入低于当地最低生活保障标准实行差额救助。其领取保障金日期自作出批准之日的当月起计算,并按月(季)实行社会化发放。保障对象须持《领取证》、身份证和户口簿或储蓄卡,按规定到指定的邮政储蓄所、银行、农信社或其他社会化发放地点领取保障金。领取期限除‘三无’人员为一年,其他人员为半年,领取期限届满,应在届满前30日内重新申请,如不重新申请,视为已脱贫,则取消其保障资格,收回《领取证》。
  第七章 低保的复核、变更和低保对象管理
  第三十条
城乡低保工作实行动态管理,县级民政部门、镇政府(街道办事处)、或居(村)委会必须定期对领取保障金家庭的收入变动情况和实际生活水平进行复核。领取保障金的家庭应当如实反映其收入情况,接受民政部门、镇政府(街道办事处)、或居(村)委会的检查。
  第三十一条
对低保对象家庭进行分类定期核查。对于“三无”的低保对象,以及收入来源比较明确且变化不大的保障对象或家庭成员中有长期患重大疾病、残疾、无劳动能力或离退休人员的,其家庭人口和收入状况由县(市、区)以上民政部门组织镇政府(街道办事处)和居(村)委会每年审核1次,其他低保对象每半年审核1次,并在低保金《领取证》上做好审核记录,必要时可随时进行复审。
  第三十二条 低保变更手续
  (一)享受低保的家庭人口和收入状况发生变化时,居(村)委会应及时作出变更处理意见,报镇政府(街道办事处)审核。镇政府(街道办事处)根据调查情况及时提出延续、提高、降低或终止享受低保待遇的意见,加盖印章后报市(县、区)民政局审批。终止享受低保的,由镇政府(街道办事处)收回保障金《领取证》,并提交县(市、区)民政局核销。
  (二)城乡居(村)民享受低保期间,家庭户籍地发生变动的,应当持原户籍地镇政府(街道办事处)出具的证明,到现户籍地镇政府(街道办事处)办理低保转移手续,报县(市、区)民政局批准。
  第三十三条 县(市、区)民政局、镇政府(街道办事处)及居(村)委会要建立相应的档案管理制度,分级对低保工作资料归类、建档,并按规定妥善保存。
  第三十四条
县(市、区)民政局和镇政府(街道办事处)民政工作机构要分级建立低保对象备案样表,按季上报,并收集低保对象相关资料及时录入计算机管理系统,更新存档。
  第三十五条
对县(市、区)以上民政部门作出的不批准享受低保待遇或者减发、停发低保金不服的,可依法申请行政复议;对复议决定仍不服的,可依法提起行政诉讼。申请人也可以直接提起行政诉讼。
  第三十六条
低保对象应当按月(季)领取低保金。无正当理由3个月以上没有到社会化发放的邮政储蓄所、银行、农信社等领取低保资金的,民政部门将作出暂停发放低保金的处理。
  第八章 监督和检查
  第三十七条
建立低保家庭备案和定期抽查制度,每季度根据低保对象的动态变化情况对备案内容进行更新,县(市、区)民政部门根据低保对象家庭备案资料,定期组织力量进行抽查。
  第三十八条
建立统计报告制度,县(市、区)民政部门每月对本县(市、区)的低保对象、资金发放、资金结余、人均补差水平以及低保对象享受医疗救助情况等有关数据进行统计并及时上报。
  第三十九条
县(市、区)民政部门、镇政府(街道办事处)要公开低保政策和办理程序,建立举报信箱和投诉电话,接受社会监督,及时处理举报信件和投诉电话。
  第四十条 民政部门应当定期对低保资金管理、发放情况进行检查,对发现的违法、违纪行为依法进行处理。同时接受财政、审计、监察等部门的监督检查。
  第四十一条 从事最低生活保障工作的人员有下列行为之一的,由其所在部门、单位或者上级机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)利用职权之便,谋取私利,收受他人财物,优亲厚友,擅自批准不符合条件的家庭享受低保待遇的;
  (二)贪污、挪用、克扣、拖欠保障金或收取贿赂的;
  (三)玩忽职守,徇私舞弊或其它损害国家利益和最低生活保障权益的行为。
  第四十二条
对在领取保障金期间家庭收入等情况发生变化而不按规定办理变更手续,继续领取或多领保障金的,由发放保障金的部门对其进行批评教育,并追回其已经领取或多领的保障金。
  第四十三条
对不如实提供申请人情况或提供虚假证明,导致低保金被骗取、多领或冒领的机关、企业单位和有关部门,民政部门将通报其上级行政机关或监察机关责令改正,构成犯罪的,依法追究刑事责任。对骗取、多领或冒领低保金的低保对象将追回其骗取、多领或冒领低保金。
  第九章 附则
  第四十四条 本实施细则自颁布之日起施行,原《阳江市城区居民最低生活保障暂行规定》同时废止。



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  内容提要: 在人格利益的民法保护问题上,不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性,损害法律适用的确定性和可预测性。来自德国民法的一般人格权理论,无法与中国民法理论和制度衔接,并且自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护手段的缺陷,不值得借鉴。比较合适中国的做法是确立人格保护的法律原则,当存在人格法益保护漏洞的时候,诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。


一、引言
随着我国民事立法进程的不断推进,人格权立法已经被提上了议事日程。虽然民法学界针对未来中国民法典中,究竟有无必要单独设置人格权编,尚没有形成一致看法[1]。但笔者认为,这一分歧并不妨碍目前民法学界通力合作,制定一部单行的人格权法。关于人格权立法的必要性,学界并不存在分歧,存在分歧的是未来中国民法典的体系结构安排问题。从这个角度看,民法学界完全可以先解决人格权立法问题,至于说这部分立法,如何纳入未来中国民法典中,则可以继续讨论下去。其实,不仅拟议中的人格权法会面临这一问题,即使已经制定的《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》,它们以何种方式整合到未来的民法典中,仍然是开放的问题,需要进一步的讨论。
人格权立法中的一个重要问题是如何处理“非典型人格利益”的民法保护。所谓非典型人格利益,是指没有被类型化的、典型的人格权所涵盖的人格利益。典型的人格权所保护的也是人格利益,它在性质上与非典型人格利益并无区别。二者的不同之处在于,对于典型人格利益,民法采取了赋予利益享有人以“主观权利”的形式来进行保护,而对于非典型人格利益,则没有采取这种法律保护的形式[2]49。那么民法如果要对非典型人格利益提供保护的话,应该采取何种路径?本文试图对这一问题展开探讨。
二、一元模式(完全的权利化)及其弊端
关于民法对非典型人格利益予以保护的必要性,是一个毋需多说的问题。任何一种在社会经济层面上正当且合法的利益,民法都会以某种方式提供保护,这不会因为有关的利益是否被赋予了权利这样的外衣而存在区别。如果这样,需要提出来加以讨论的第一个问题就是,既然民法对所有类型的人格利益都会加以保护,那么我们为什么还要区分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我们抛弃这样的划分,以某种方式构造出一个涵盖了所有的人格利益的统一的人格权,那么民法如何保护非典型人格利益的问题不就自动消解了吗?
的确如此。典型人格利益与非典型人格利益的区分,正是以人格利益上的不完全的权利化为前提的。如果我们构造出一个囊括所有形态的人格利益的人格权,那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的划分的确就失去了意义。考虑到这也是一种解决非典型人格利益的民法保护的思路(虽然它以取消“非典型人格利益”这一概念的方式来解决问题),所以本文也将其作为一种可能的,对非典型人格利益进行保护的模式加以分析。
笔者在先前的一篇论文中曾经对这一思路进行过比较详细的分析[3]。这一思路的要点在于,它从人格统一性理论出发,认为人格利益也是一种具有内在统一性的利益整体。所以在法律上完全可以,而且应该构造出一个一元的、统一的、整体的人格权。这一人格权所保护的人格利益就是作为整体的人所享有的完整的人格利益。在这种模式中,自然人所享有的生命、身体、健康、姓名、肖像、隐私等人格利益,都是作为整体的人格利益的一种特殊表现,它们也作为整体的人格利益的有机组成部分而受到保护,当它们被侵犯时,也是作为整体的人格利益受到侵犯的一种特殊表现[4]355-405。
构造出一个一元的、涵盖所有类型的人格利益的人格权,其实就等于放弃了在人格利益的确认和保护上的传统的“典型性”的原则。在这样的模式之下,这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界,一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。由于人格利益这个概念的开放性,它的内涵会随着社会生活的发展而不断发展和丰富,因此也不会出现某种人格利益在民法上的保护“法无规定”的情况。从这个意义上说,可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的缺陷。但问题在于,正是由于“人格利益”内涵的高度开放性、不确定性,也同时会带来法律适用上的高度的不确定性。而法律适用上的确定性,同样是一种不容忽视的重要的法律价值,否则的话,法律将失去其行为指引和规划功能,社会生活难以有序展开。
从某种意义上来说,一元化的、涵盖所有类型的人格利益的人格权,这种理论模式,在结构上非常类似于大陆法系传统中的“所有权”的制度构造。大陆法系传统中的所有权,体现的是对所有人对作为所有权的客体的物的一种最广泛、最绝对的支配和控制。所有权的内涵从理论上来讲是无限的,不可能以正面的方式穷尽地进行列举,只能从反面列举出所有权所受到的限制。那么为什么大陆法系可以构造出一个统一的、无所不包的所有权概念而没有产生非常严重的问题,在人格权的问题上就不能走这条路呢?关键在于,所有权所针对的“有体物”(包括动产和不动产),在自然界一般都具有某种有形的外观。这一外观能够以相对直观、清晰的方式来提醒社会生活中的个体,权利人所享有的权利的边界在哪里,因此一个内涵及其广泛的所有权的存在,一般而言,不会造成非权利人活动的法律后果的不确定性。相比之下,人格利益的存在形态就比较复杂了。虽然说生命、身体、健康、肖像的存在,还具有某种程度的外在性,名誉、隐私等人格利益则根本没有一个直观的外在形态。如果没有事先确定的相对清晰的保护范围,社会生活中的个体就很难准确评判自己的行为,究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此,一个一元化的、涵盖所有类型的人格权,在事实上很难具有一种真正的行为规范和指引的功能,它必须要借助于司法判例,来逐渐形成一些更加具体的关于人格利益的保护范围和保护强度的规则。如果不这样的话,那么它必然是一个空洞的,不具有可操作性的权利类型。
如果是这样,那么一元化模式在本质上并不是一种通过事先确定一系列具体规则的方式,来调整社会生活中产生的人格权关系的立法模式,毋宁说是在人格利益的民法调整问题上,全盘地、概括性地授权法官借助于个案对人格利益的界定,通过司法判例积累的方式来逐渐形成相应的规范。这样的思路,且不说它的正常运作需要许多相当苛刻的条件(这些条件在中国当下,基本上不具备)和相当长的时间,在人格权立法的时代,选择走判例法化的道路,显然是不合适的。
作者在先前的论文中比较详细地剖析了这一思路的主要缺陷。在这里需要强调的是,在人格权的基本理论中,“权利化”的路径,本来就需要采取审慎的态度。这是因为,人格利益在社会生活中更多呈现出交互性、关系性的特征,法律对涉及人格利益的保护,需要针对不同的人格利益形态,确定不同的保护范围、保护强度和保护方法。因此,民法在人格利益的保护问题上,采取“权利化”的路径,其主要的目的与民法在财产关系的调整上所采取的“权利化”的路径,表面上类似,实质上却有本质区别。有学者指出,传统的“权利”理论,主要围绕财产权建构起来,其目的在于通过构造一系列自主支配的领域,从而达到定分止争的效果[5]13。如果把权利看作是一种法律上的“力”,这种传统的权利理论并不适用于人格权。人格权的确保护权利人不可侵犯的个人生活领域(privatesphere),在这个范围内没有权利人的同意,不许他人进行干涉。但法律没有规定人格权享有者对其人身的“权力”,至少没有规定人本来就没有的权力;法律只保护人之所以为人被赋予的权利[6]278。正因为如此,传统民法理论,在将人格利益“权利化”的过程中,曾经不无疑虑。我们可以看到,即使在《德国民法典》823条中列举生命、身体、健康、自由的时候,仍然避免使用“权利”的字样。
虽然说经过理论的发展,在人格利益的保护问题上,采取“权利化”的路径,学界已经没有什么疑虑,但仍然要注意到,不同类型的人格利益所承载的价值是有区别的。民法对生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎无条件的保护,但对名誉、隐私等人格法益的保护,就必须更多地考虑相关的公共利益的权衡问题。因此,人格利益保护的“权利化”,更多地是出于一种在权利与他人自由之间精确划界、在个体需求与公共利益之间审慎权衡的需要。人格权立法所追求的,恰恰是法律对社会生活精细化的调整。
从这个角度看,建构一个一元化的、内涵宽泛无边的人格权,无疑与人格权立法的根本宗旨背道而驰。因此不应当采纳。
三、“一般人格权”保护模式及其对中国的可适用性
通过上文的分析,我们可以看到在人格利益的民法保护上,采取完全的“权利化”的保护模式并不合适。因此,必须采取部分的权利化,也就是将部分典型的人格利益,归纳提炼成为一系列保护对象典型,保护范围确定的人格权。只有这样,才符合人格权立法所追求的精细化调整的目标。但由于社会生活的不断发展,以及立法者归纳和提炼能力的有限,这种保护方法,必然导致有些人格利益没有被纳入到任何一种既有的典型人格权保护的范围之中,由此产生人格利益保护上的缺漏。换言之,在这种保护模式之下,不可避免地会产生本文所讨论的非典型人格利益的问题。
针对非典型人格利益的保护,目前在中国民法学界影响最大,最有可能被人格权立法所采纳的保护模式是借助于所谓的“一般人格权”概念来实现对非典型人格利益的保护。一般人格权概念来自于德国民法理论和实践,是德国法上借以实现对人格利益进行保护的概念工具。笔者在先前发表的一篇论文中对德国法上这一概念的内涵进行了比较详细的分析[7]。在本文中,着重分析这一模式对中国的可适用性问题。
要了解德国法上发展出来的一般人格权理论,首先需要弄清楚这一理论与上文分析的人格权的一元化的理论模式之间的关系。从某种意义来说,二者具有内在的联系,这表现在二者都试图赋予非典型人格利益以某种“权利”的外观。二者的区别在于,在一般人格权理论之下,虽然非典型人格利益穿上了“权利”的外衣,但同时被界定为“框架性权利”(Rahmen-recht)。框架性权利与普通权利的区别主要是侵权行为法层面上的。具体来说,在确定侵权行为是否具有“不法性”的时候,如果侵犯的是普通的绝对权,那么只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件,那么就自动地指示出有关行为的“不法性”。这就是所谓的“结果不法”说[8]85。但如果侵犯的是框架性权利(在德国的语境中,除“一般人格权”外,“营业权”也是框架性权利),根据德国民法理论,在有关行为是否具有不法性的认定问题上,不采取“结果不法”说,而是采取“积极确定不法性”[8]85。所谓积极确定不法性,就是说,某一行为损害了他人框架性权利这一事实本身,并不能自动地指示出该行为的不法性,而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有“不法性”。具体就“一般人格权”而言,单纯损害一般人格权的事实,并不自动指示损害行为的不法性,要确定侵害一般人格权的行为是否具有不法性,必须进行法益衡量,必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围[9]。
通过所谓“框架性权利”的定性,德国民法对侵犯典型的人格权,与侵犯被归纳到一般人格权概念之中的非典型人格法益,在损害赔偿的救济问题上,采取了区分式的保护模式。后者实质上授权法官根据个案具体情况做出裁量,前者更多地采取规则化的调整方法。德国法上的一般人格权理论,比较好地处理了典型人格权的保护与非典型人格利益的保护二者之间的关系,借助于“不法性”认定这个控制阀门,较好地均衡了法律的安全性(它表现为行为人事先预知自己行为的法律后果的可能性)与法律的灵活性(它表现为法官可以通过一般人格权概念,与时俱进地推进对人格利益的法律保护)。因为这一原因,这一理论在中国产生了重大影响,为学界所推崇。但问题在于,德国法上的一般人格权理论,究竟是否可以顺当地嫁接在中国民法体系中?经过研究,笔者得出的答案是否定的。
德国法上的一般人格权理论,与德国相对封闭的侵权行为法的构架有密切联系。因此,如果中国的侵权行为法的基本构架不同于德国侵权行为法的构架,那么移植这一理论就存在重大障碍。2009年制定的《侵权责任法》在基本结构上究竟更加接近德国模式还是法国模式,对此学界还在讨论中,但至少从条文字面看(而不是经过了一系列复杂的解释论操作之后),中国侵权责任法的基本结构更加接近于法国模式,恐怕是无可争议的事实。因此,德国式的,将非典型人格利益披上“权利”的外衣,从而将其纳入到德国民法典第823条第1款的规范射程之中的努力,“在中国的语境中根本上就是多此一举的。”[10]事实上,它们是否被叫做“权利”,在中国侵权责任法的基本构架中,并不影响它们是否能够得到侵权责任法的保护(注:参见《侵权责任法》第2条。关于中国侵权责任法究竟是否对权利和利益采取区分式的保护,相关的论述参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第82页以下。)。
不仅如此,由于中国侵权法理论并不将“不法性”作为侵权损害赔偿责任的构成要件,因此德国理论上通过“不法性”认定的不同方法,作为区分“普通权利”与“框架性权利”的标准的做法,在中国无法落实。因此中国民法理论借鉴德国民法中的一般人格权理论,难免会产生水土不服。生搬硬套的结果必然是使得德国法上的一般人格权概念,在中国的语境中流变为上文分析的一元化的人格权概念,而这恰恰是我们在人格权立法过程中试图避免的结果。
退一步说,即使中国民法学界恰当地理解了德国民法理论中的一般人格权概念的功能,还是必须注意到,这个概念在德国的语境中仅仅只是在损害赔偿救济的层面上发挥作用,并不具有将非典型人格利益,进行权利化处理之后所具有的一般性意义。具体来说,德国法上的一般人格权,在进行了一系列复杂的概念操作之后,也只限于对非典型人格利益给予侵权损害赔偿层面上的救济。但问题在于,法律上对利益的保护并不局限于损害赔偿救济,也包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段。对于人格利益的民法保护而言,后者有时更加重要。单一的损害赔偿的救济方法,容易导致人格利益被强制性地纳入到市场交换的逻辑之中。那么除了损害赔偿之外的这些救济方法是否可以在“一般人格权”的框架之下实现呢?仔细分析就可以发现,停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段(也包括消除影响,赔礼道歉等救济手段),主要是作为对绝对权的保护手段而存在。要使得一般人格权能够获得这些救济,必须以一般人格权具有普通的绝对权的性质为前提。而这一点恰恰是德国民法理论努力排除的:一般人格权最重要的特点恰恰在于,它不具有普通的人格权所具有的那种绝对权性质。
弄清楚了这一点,就可以明了德国民法上一般人格权理论的特点。这种特点同时也是一种不折不扣的缺陷,因为它仍然——自觉或不自觉地——局限于从损害赔偿的角度来看待非人格利益的保护问题。这仍然是传统民法的财产中心主义的一种残留[11]。中国民法如果要摆脱这一缺陷,那么就不能照搬德国民法中的一般人格权理论,更不能把它作为一种对非典型人格利益进行保护的制度模式。
值得注意的是,我国的侵权责任法在体系上试图摆脱以“损害赔偿救济”为中心来建构侵权行为法的民法传统,而是力图建构出一个完整的包括事前预防、事后救济的民法保护体系,因此无论是典型的权利,还是非典型的利益,在原则上都可以享有全面的保护,而并非局限于损害赔偿救济。《侵权责任法》第21条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。这里提到的“人身”,当然包括非典型的人格利益。由此可见,我国民法并未把对非典型人格利益的保护,局限在损害赔偿的救济之上,而是同样提供全面的救济手段。就此而言,即使从制定法的层面上看,我国在非典型人格利益的保护问题上,也不再适宜借鉴德国法上的一般人格权的理论框架。
四、基于“人格保护”的法律原则来保护非典型人格利益
立足于上文的批判性的分析,笔者主张在中国的人格权立法中,对非典型人格利益的保护,可以立足于“人格保护”的法律原则。相对于前面提到的保护模式,这是一种更妥当的制度构架。
具体而言,笔者认为,在中国的人格权立法中,首先需要确定“人格保护”的基本原则。这一原则构成整个人格权立法的价值基础。在这一原则的统领下,规定一系列典型的人格权(例如生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等等)。对于未被典型的人格权所涵盖的非典型人格利益,如果有保护的必要,可诉诸于“人格保护”的法律原则来获得民法上的保护。这样的保护包括但不局限于损害赔偿的救济,在有必要时,也包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉等各种救济手段。当法官在司法活动中基于“人格保护”的法律原则来判案,对非典型人格利益提供法律保护时,必须符合适用法律原则处理案件时必须遵守的要求。这些要求主要包括但不局限于:对判决结果的实质合理性与妥当性,需要有更加充分和严格的论证;更加关注人格保护原则与其他法律原则和法律价值的权衡;更加注重相关案件可能具有的“先例”意义,以及在社会政策层面上可能产生的系统性后果等等(关于运用法律原则作为填补法律漏洞的方法,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第246页以下。)。诉诸于“人格保护”原则,应该遵循法律适用上的“避免向一般条款逃逸”的规则:如果有具体的规则可以遵循,应该尽可能适用规则,而不轻易诉诸于基本原则来做出判断,只有在的确有必要的时候,才可以援引法律原则来判案。
为了进一步论证笔者的上述主张,首先需要分析民法上对利益给予保护时,区分“权利化了的法益”与“未权利化的法益”的深层次的理由。我国民法学界注意到当今世界许多国家的侵权行为法发展的趋势是区分“权利”与“法律上的利益”,对二者的损害赔偿救济设置不同的控制要件。对侵害“法律上的利益”造成损害的情形,往往要求法官根据个案的具体情形来认定是否给予损害赔偿救济,或者要求行为人主观上为故意并且违背善良风俗。主流学说认为,通过这种方法,可以限制对所谓的纯粹经济损失给予损害赔偿救济,由此可以比较好地协调“法益保护”与“他人自由的保障”这两个相互对立的诉求[12]295。但严格说来,在侵犯权利造成的损害与所谓的纯粹经济损失之间并没有一个清晰的界限(注:事实上,即使在德国法上,所有权的内涵本身也并不确定。所谓“继续性侵蚀”以及“功能侵害”等理论就表明了这一点。See.B.S.Markesinis&H.Unberath,The German Law of Torts:A Comparative Treatise4,Hart Publishing,Oxford and Portland,2002,p.50.)。法律上对二者之所以采取“差别待遇”,在根本上来源于两种不同的法律推理和适用模式。
在侵权行为法的视域中,对任何法益所造成的损害,是否给予损害赔偿救济,都必须要进行利益衡量和政策判断,然后得出是否给予救济的结论。如果这方面的权衡在立法阶段就已经得到充分考虑,并且立法者已经把经过利益衡量、政策判断之后得出的结论,归纳为明确具体的法律条文,那么司法者原则上就不再需要从事这一工作。这时的法律适用,往往表现为三段论式的法律形式推理。但如果立法者基于各种考虑,在立法阶段没有能够进行相应工作,那么法官就必须在个案裁判中从事本来应该由立法者进行的利益衡量和政策判断工作,这时的法律适用往往表现为一种非三段论式的实质推理(因为这时不存在法官可以直接适用的条文,充其量只有内涵不确定的法律原则作为其判断的出发点)。
弄清楚了民法上存在的“权利”?“利益”的区分保护模式的实质之后,我们可以看到,民法之所以尽量将典型的法益的边界、内涵界定清楚,并且赋予其权利的形态,主要目的在于增加法律的确定性,以及体现“立法者优位”这一民主政治原则,并不是因为未获得权利化形态的利益,与获得权利化形态的利益相比,具有某种“劣后”性质。正是基于这种考虑,笔者在上文批评了德国的一般人格权理论。因为这种理论,把民法对非典型人格利益的保护,潜在地限制于损害赔偿的救济手段之中。这不符合现代社会中日益受到强调的“人格保护”的价值诉求。
民法在对非典型人格利益给予保护的时候,之所以更多地强调要更多地基于利益衡量来判断是否给予保护,不是因为这种利益本身的合理性值得怀疑,而是因为非典型人格利益保护的范围,强度和保护方法,这些问题没有在立法者那里得到精确考量,因此司法者不得不接续立法者的工作。
从这个角度看,对非典型人格利益的保护模式的考虑,不应该局限在损害赔偿救济的有无这个问题之上,它应该有着更高的层次。这也正是笔者主张通过“人格保护”的法律原则来实现对非典型人格利益的保护的基本理由。非典型人格利益的保护,并不局限于损害赔偿问题,而是潜在地与民法上的各种救济和保障措施相联系。只有理解了这一点,才能够理解为什么人格保护不能完全依托于传统的损害赔偿法的框架。
其次需要说明的是,为什么有必要借助于人格权立法的契机,在中国民法中正式确立“人格保护”的法律原则。笔者在先前的一篇论文中已经论证了“人的保护”已经逐渐成为现代民法的价值基础[11]。相关的论证,这里不再赘述。需要强调的是,在欧美主要国家,“人格保护”作为法律原则,或者作为基本的法律价值,往往规定在宪法或基本法之中。然后借助于有效运作的违宪审查制度,将这一原则全面渗透到民法各项制度之中。在中国,由于违宪审查制度的缺失,宪法缺乏实质上的拘束力和执行力,因此在可以预见的未来,恐怕难以复制欧美的路径。基于这一考虑,笔者认为,民法的立法者有必要在民法的层面上,明确将“人格保护”确立为民法的一项基本原则。这样的话,即使不借助于民法宪法化的话语模式,民法也具备了落实“人格保护”这一体现现代法律文明的核心价值的规范基础[13]。规定“人格保护”法律原则的最合适的地方,毫无疑问就是在拟议中的《人格权法》的开篇之处。
有了明确规定的“人格保护”原则,非典型人格利益的保护问题,将迎刃而解。这一原则,一方面是一种法律价值的公开宣示,在另一方面,也是面向法官的授权。它授权法官在法律没有明确规定的情况下,根据这一原则的精神,处理立法者没有预见到的人格保护问题,去面对社会生活中出现的新型的人格利益的保护问题。这一原则,将成为中国的人格权法发展的源头活水。
运用法律原则来实现法律规范的漏洞填补和动态发展,对于中国民法学界而言,这种做法并不陌生。在学界制定合同法草案的时候,曾经建议在法律没有明确规定的情况下,法官可以援引诚实信用原则判案,并且规定,在这种情况下必须报请最高人民法院批准[14]。笔者支持法官在必要时有权援引法律原则来处理案件,但不赞同法官适用法律原则来处理案件时,必须进行某种特别的审级上的控制。只要处理案件的法官明确地意识到运用法律原则处理案件的时候,必须承担更多的实质正当性的论证责任(阿列克西的法律论证理论意义上的);必须如同一个立法者那样,进行精细的利益衡量和政策判断(瑞士民法典第1条意义上的),对案件判决的后果,社会意义,保持一种高度的敏感(波斯纳的法律实用主义意义上),那么不需要一个更高级别的法院的批准,我们也可以对法官判决的合理性具有足够的信心。
避免最高法院介入的另一个实质性理由是,让运用“人格保护”的法律原则处理案件的判例自身保持一种弹性,本身是有益的。这样可以通过不同判例的竞争,来淘汰那些不合理的判例中的司法立场,逐渐巩固合理判例中的意见。如果案件必须通过最高法院的批准,那么它似乎一下子就具有了获得最高法院认可的“指导案例”的权威地位,这反而不利于逐渐筛选出优秀的、合理的判例。
五、结论
在人格利益的民法保护问题上,不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性,损害法律适用的基本的可预测性。来自德国民法的一般人格权理论,无法与中国民法理论和制度衔接,自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护的缺陷,不值得借鉴。合适中国的做法是确立“人格保护”的法律原则。当存在人格法益保护的法律漏洞的时候,诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。
结合上文的论述,本文为拟议中的《人格权法》应当确定的“人格保护”的基本原则,拟定如下条文:“自然人的人格尊严受法律保护。侵害他人人格尊严,应承担相应的法律责任”。



注释:
[1]王利明.人格权制度在中国民法典中的地位[J].法学研究,2003,(2);梁慧星.民法典不应该单独设立人格权编[N].法制日报,2002-8-4.
[2]Adriano De Cupis.I diritti della perosnalità[M].Milano,1982.
[3]薛军.人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法[J].法商研究,2004,(4).
[4]Cfr.,D.Messinetti.Personalità(diritti della),in ED,XXXIII[M].Milano,1983.
[5]Cfr.,C.M.Bianca.Diritto civile(VI).la proprietà[M].Milano,1999.
未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

2000年11月24日 16:21 吕岩峰/马军立

当今各国,在商标保护方面,均实行商标注册的法律制度。那么,未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢?本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较,试图来回答这个问题,并对我国的相关立法的完善提出建议。

一、未注册商标获得法律保护的理论基础

在各国现有的知识产权法体系中,商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的,即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此,有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗?众所周知,各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来,而商标的存在及使用却远早于此,有关商标保护的法律制度应早已有之。何况,在实行商标注册制度的今天,许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则,即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度,就商标权的产生或获得上,许多国家如英美国家遵循“使用原则”,注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证,而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断,未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上,给予未注册商标以法律保护,是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天,未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护,实在是个莫大的讽刺!

未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说,商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定,商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的,区别商品或者服务来源的,由文字、图形或者其组合构成的,具有显著性特征的标志。未注册商标,作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志,其本身已不单纯是一种标志,而是一种工业产权,是作为经营者的企业的一种无形财产权,这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象,是一种知识资产,能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中,法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。(注:《香港知识产权法》P222。)商标通过使用而产生的这种无形财产价值,使得其同其它形态的财产一样,可以转让、继承,甚而投资、抵押等,从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而,有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权,在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上,在促进现代社会发展及其制度设计上,经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体,奠定了其获得法律保护的坚实基础。

未注册商标获得法律保护的另一个基础,则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志,可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时,商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能,使消费者识别出,使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此,保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源,避免消费者产生误解、混淆和被欺骗,这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行,而对未注册商标不援以法律之手,不仅损害了未注册商标权人的利益,而且,终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序,就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实,从民法的一般原则来看,仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身,也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。

当然,如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”,如版权、外观设计、商号等,则自然可以对抗注册商标。

以上所述,构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的,但因各国法律文化、法律体制的不同,具体的制度设计则各有侧重,各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度,以期对我国的商标法律制度有所促进。

二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

1、英美法系

①商标制定法上的保护

在英美法系国家,尤其是英联邦国家和地区,在商标权的获得上,采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样,未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则,请求承认和保护其未注册商标。事实上,未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。

在英国和香港,商标注册均实行两部制即A部和B部。其中, 对于A部注册的商标,如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人,并经注册局裁定,则该商标的所有权便属于最早使用人,但有例外情形。此外,商标制定法如香港的《商标条例》规定,行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调,在某商标注册之前,他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利,这种权利在该商标注册后继续保留,即形成先使用权;而且,该先使用人还可以申请将该商标注册,注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上,也存在着类似的共同使用的注册制度(concurrent-use registration)。

在美国,传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为,商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意,(注:IntellectualProperty,P160。)这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义,商标要获得注册,不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义,但仍有“使用在先”的优位权原则;即使商标注册已经过几年,使用在先人只要提出证据,即可申请撤销该商标注册。

当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时,英美法系国家采取了先使用主义,而不象大陆法系国家那样采取先申请主义,这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上,在这些国家,对于未注册商标的保护,主要是通过普通法来进行的,这也是最古老的方法。

②普通法上的保护

英美法系在普通法上对未注册商标的保护,主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉(Acting for passing- off)来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品, 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的(注:《专利商标法选论》P179。)。早在18世纪,英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院,但首次在法律上承认商标作为一种财产权,据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。(注:《香港知识产权法》P221。)后来英国虽然建立了商标注册制度,但保留了普通法上的这种仿冒之诉,以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。

依照英美普通法,提起仿冒之诉须满足一定的构成要素,1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J ·唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件,即:①商标须与商品或营业相结合使用,且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。(注:同上书,P222。)在香港,未注册商标权人提起仿冒之诉,也须满足三个条件:①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。(注:张学仁:《香港法概论》P184。)可以看出,提起仿冒之诉,原告所负的举证责任较重。

此外,英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是,英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的,其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争;(注:《专利商标法选论》P176。)而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。

2、大陆法系

①反不正当竞争法上的保护

大陆法系国家,多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则,在商标权的获得上,以注册作为商标权产生要件。这意味着,未注册商标很难获得商标法上的保护,除非有相反的规定。然而,诚如前文所述,未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而,大陆法系国家,在与其注册商标制度相协调的条件下,借助反不正当竞争的观念,通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙,只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。

大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定,使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志,或出售、出口带有该标志的商品,从而引起混淆的,则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标,包括服务商标,若未注册,便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章,专章订明“不公平竞争”,规定用来保护知识产权,补充商标法无法涵盖的部分。实际上,许多国家,包括德国、韩国等,都有与此相类似的法律规定。在某些国家,未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标,甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是,法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为,因而,对于不正当竞争行为的制裁,是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定,借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国,未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。


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