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海口市规章制定程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 21:08:48  浏览:8761   来源:法律资料网
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海口市规章制定程序规定

海南省海口市人民政府


海口市规章制定程序规定


海口市人民政府令第46 号

《海口市规章制定程序规定》已经2004 年9 月24 日市人民政府第34 次常务会议通过,现予发布。自2004 年12 月3 日起施行。

市长:

二○○四年十一月三日


 
海口市规章制定程序规定

第一章总则



第一条为规范本市规章制定工作,保证规章质量,根据《中华人民共和国立法法》、《规章制定程序条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条规章的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释、修改及废止适用本规定。

第三条制定规章,应当遵循《中华人民共和国立法法》确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。

第四条制定规章,应当从国家整体利益和人民利益出发,不得强调部门的权力和利益。

第五条制定规章,应当符合社会主义市场经济发展的客观要求,不得设定有地方保护、阻碍市场流通和其他妨害公平竞争的内容。

第六条制定规章,应当科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利、保障权利实现的途径及其应当履行的义务,切实维护公民、法人和其他组织的合法权益。

第七条制定规章,应当科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务转变。制定规章,应当体现精简、统一、效能的原则,符合决策、执行、监督相协调的要求。

第八条制定规章,应当体现行政机关职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政主管部门必要职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应当承担的责任。

第九条制定规章,应当符合本市具体情况和实际需要,突出地方特色,具有可操作性。

第十条下列事项可以制定规章:

(一)法律、行政法规、地方性法规规定由规章作出规定的事项;

(二)根据本市行政区域的具体情况,为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;

(三)法律、行政法规未作规定,制定地方性法规尚不成熟,根据本市的实际情况确实需要以规章形式加以规范的事项;

(四)其他需要制定规章的具体行政管理事项。

第二章立项

第十一条制定规章应当编制年度计划。

第十二条市人民政府(以下简称市政府)所属工作部门或各区人民政府认为需要制定规章的,应当于每年10 月31 日前向市政府法制机构报送下一年度制定规章的立项申请。制定规章的立项申请应当包括下列内容:

(一)规章名称;

(二)制定规章的必要性、宗旨及依据;

(三)规章所要解决的问题及拟确立的主要制度;

(四)起草小组负责人及规章送审稿报送时间。

提出制定规章立项前,有关单位应当对制定规章的必要性和可行性进行调查研究,并作出立法调研说明。

第十三条市政府法制机构可以根据市政府的委托公开向社会征询规章项目,广泛听取立法建议。其他国家机关、民主党派、社会团体、企业事业组织和公民可以提出立法建议。

第十四条市政府法制机构应当及时对制定规章的立项申请及立法建议进行组织论证、调查研究和综合协调,根据需要区别轻重缓急,拟订市政府年度规章制定工作计划草案。有下列情形之一的,市政府法制机构不得将规章项目列入市政府年度规章制定工作计划草案:

(一)未经前期立法调研和论证的;

(二)拟定规章的内容与法律、法规相抵触或者不符合国家有关方针、政策的;

(三)有关法律、法规和其他规章已有明确规定的;

(四)制定规章的基本条件尚未成熟的;

(五)其他不需要通过制定规章解决的。

第十五条年度规章制定工作计划经市政府常务会议审议批准后以市政府文件的形式印发。年度规章制定工作计划应当明确规章的名称、起草单位、主要负责人及完成时间等。

第十六条年度规章制定工作计划在执行中,可以根据实际情况予以调整。对拟增加的规章项目,有关单位应当进行补充论证,向市政府法制机构提交书面论证说明,并由市政府法制机构提出协调意见后报市政府常务会议审议批准。

第十七条对列入年度规章制定工作计划的项目,市政府法制机构应当抓紧组织、指导、督促起草单位实施。

每年12 月31 日前,起草单位未按年度规章制定工作计划要求完成起草任务的,应当向市政府法制机构书面说明原因,由市政府法制机构提出意见报告市政府。

第三章起草

第十八条规章可以由市政府确定的相关行政管理部门具体负责起草,也可以由市政府法制机构直接起草或委托有关组织、专家起草;规章内容比较复杂以及立法时限要求较紧的,可以由市政府确定一个单位牵头组织起草。

第十九条规章的名称一般称“规定”、“办法”,但不得称“条例”。

第二十条起草的规章应当符合立法技术要求,结构严谨,条理清楚,层次分明,用语准确,文字简洁。除内容复杂的外,规章一般不分章、节。规章的内容以条文形式表述,条下可以分款、项、目。条、款、项、目均应另起行。条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。

第二十一条起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,并通过书面征求意见、召开座谈会、论证会、听证会等多种形式,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。

第二十二条规章的内容涉及市政府其他部门的职责或与其他部门关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的,应当充分协商;经过协商不能取得一致意见的,起草单位应当在报送规章送审稿时说明情况和理由。规章的内容涉及有关管理体制、职能调整等重大问题的,起草单位应当先行报请市政府决定。

第二十三条规章的内容涉及专门技术或专业性强的,应当召开论证会,组织有关科研机构的专业人员和专家学者进行论证。

第二十四条规章的内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益以及对社会有重大影响的,起草单位应当举行听证会或向社会公布,征求社会各界的意见。

第二十五条采取书面征求意见形式的,被征询意见的部门应当在规定的时间内提出书面意见,并加盖公章后回复。逾期不回复的,起草单位应当催办。催办仍不回复的,应当在起草说明里予以说明。召开座谈会、论证会等形式征求意见的,起草单位应当制作会议纪要,如实记录与会各单位和专家学者的主要观点、理由及论证意见。举行听证会的,依照下列程序组织:

(一)听证会公开举行,起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容;

(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章有权提问和发表意见;

(三)起草单位应当制作听证会笔录,如实记录发言人的主要观点及理由。

第二十六条规章送审稿定稿后,起草单位应当撰写起草说明。起草说明内容应当包括:制定规章的必要性、宗旨、立法依据、所需解决的主要问题、需确立的主要制度、主要措施、有关方面的意见和处理情况以及其他需要说明的问题。

第二十七条规章送审稿应当由起草单位负责人集体讨论,经主要负责人签署后报送市政府法制机构审查。联合起草的,应当由有关单位主要负责人共同签署。

第二十八条起草单位报送规章送审稿时,应当提交下列文件和材料:

(一)报请审查的函;

(二)规章送审稿;

(三)起草说明;

(四)各方面的意见及会议纪要;

(五)依据的法律、法规、规章及主要参考资料。

第四章审查

第二十九条规章送审稿由市政府法制机构负责统一审查。审查内容包括:

(一)是否符合本规定第三条至第九条的规定;

(二)是否与有关规章协调、衔接;

(三)征询意见是否全面,意见分歧较大的是否协调一致;

(四)结构、条文和用语是否符合立法技术要求;

(五)其他需要审查的内容。

第三十条规章送审稿有下列情形之一的,市政府法制机构可以缓办,并要求起草单位在限期内补充相关材料:

(一)报送材料不符合本规定第二十六条至第二十八条规定的;

(二)征询意见不够全面的。

第三十一条规章送审稿有下列情形之一的,市政府法制机构可以退回起草单位:

(一)未列入年度规章制定工作计划或未按本规定第十六条的规定办理批准手续的;

(二)有关法律、法规和其他规章已有明确规定的;

(三)有关部门对规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草单位未与有关部门协商的;

(四)不符合本规定第二十二条第二款规定的;

(五)可以由一个部门或几个部门联合发布规范性文件的。

第三十二条规章送审稿内容有下列情形之一的,市政府法制机构可以要求起草单位重新起草:

(一)不符合本规定第三条至第九条规定的;

(二)与现行规章不协调或改变现行规章相关规定,其依据和理由不充分的;

(三)不符合立法技术的基本要求,需作较大修改的。

第三十三条市政府法制机构应当就规章送审稿所规范的内容开展社会调查研究,考查立法的必要性和可行性,起草单位应当予以配合和协助。

第三十四条市政府法制机构对规章送审稿进行审查形成规章审查稿后,可以对规章审查稿再行征求意见、协调、修改。规章内容涉及公民、法人和其他组织重大权益或涉及重大、疑难问题的,市政府法制机构应当召开座谈会、论证会,听取意见,研究论证,也可以举行听证会或在媒体上公布规章审查稿,公开征询社会各界的意见。有关部门对规章涉及的主要措施、权限分工等问题意见分歧较大的,市政府法制机构应当进行协调,力求达成一致意见;不能达成一致意见的,市政府法制机构应当在审查说明中予以说明,提出处理意见,报市政府决定。

第三十五条市政府法制机构应当在认真研究各方面意见的基础上,对规章审查稿进行修改,形成规章草案和对草案的说明。规章草案说明应当包括草案的合法性、可行性、重要修改的说明、分歧意见的协调情况和处理意见以及其他需要说明的问题。规章草案和草案说明经市政府法制机构主要负责人签署后,提请市政府审议。

第三十六条市政府法制机构提请市政府审议规章应当提交下列材料:

(一)规章草案及草案说明;

(二)各方面意见;

(三)规章送审稿及起草说明;

(四)其他需要提交的材料。

第三十七条未经市政府法制机构审查的规章草案,不得直接报送市政府审议。

第五章决定、公布和备案

第三十八条一般规章应当经市政府常务会议审议决定;涉及本市行政区域内重要事项的规章应当经市政府全体会议审议决定。

第三十九条市政府审议规章草案时,应当通知市政府法制机构、起草单位及有关部门的负责人参加会议,并可以邀请有关专家、法律顾问列席。

第四十条市政府审议规章草案时,由有关起草单位作规章送审稿的起草说明;由市政府法制机构作规章草案说明。由市政府法制机构直接起草和牵头组织起草的规章草案,由市政府法制机构作统一说明。

第四十一条经审议未通过的规章草案,由起草单位根据市政府的审议意见和决定进行修改,并在限定的时间内重新报送市政府法制机构,由市政府法制机构按照本规定重新予以审查。

第四十二条经审议原则通过的规章草案,由市政府法制机构会同起草单位根据市政府的审议意见和决定进行修改,形成规章草案修改稿,报市政府核定。市政府办公厅应当及时对规章草案修改稿进行公文审核并报市长签署市政府令,予以公布。

第四十三条公布规章的命令应当载明规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、市长署名以及公布日期。

第四十四条规章签署公布后,有关部门应当及时在市政府指定的刊物和本市行政区域范围内公开发行的报纸上刊登规章全文。在市政府指定的刊物上刊登的规章文本为标准文本。

第四十五条规章一般应当自公布之日起30 日后施行。但是公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。

第四十六条规章应当自公布之日起30 日内,由市政府法制机构依照《中华人民共和国立法法》和《法规规章备案条例》的规定报国务院、省人民代表大会常务委员会、省人民政府、市人民代表大会常务委员会备案。

第四十七条规章自施行之日起1 年内,负责组织实施的单位应当向市政府法制机构书面报告实施情况;特殊情况应当随时报告。

第六章解释、修改和废止

第四十八条规章解释权属于市政府。

规章有下列情况之一的,由市政府解释:

(一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;

(二)规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。规章解释,由市政府法制机构参照规章送审稿审查程序提出解释意见,报市政府批准后以市政府文件的形式公布施行。规章的解释与规章具有同等效力。

第四十九条规章在执行过程中,有下列情形之一的,有关行政主管部门或市政府法制机构应当及时向市政府提出修改或废止的建议:

(一)规章内容与法律、行政法规或其他上位法相抵触的;

(二)规章依据的上位法已经修改或废止的;

(三)规章的内容被有关上位法或其他规章替代的;

(四)规章内容不符合客观实际情况的。修改、废止规章的程序,参照本规定执行。规章修改后,应当及时公布新的规章文本。

第七章其他规定

第五十条制定规章所需经费应当作为市政府法制机构的立法专项经费,列入年度财政预算。市政府在审议年度规章制定工作计划草案时,一并对立法专项经费预算进行审定。立法专项经费经市政府批准后由市财政部门按规定拨付。

第五十一条由市政府拟订的提请市人民代表大会或市人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案,参照本规定执行。市政府、市政府各部门及区人民政府制定、发布的其他具有普遍约束力的规范性文件,参照本规定执行。

第五十二条规章中文版本汇编和外文译本编审工作由市政府法制机构负责组织实施。

第五十三条本规定自2004 年12 月3 日起施行。1991 年9月1 日市政府发布的《海口市制定行政规章程序暂行规定》同时废止。



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国家税务总局关于海通证券有限公司各分支机构缴纳企业所得税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于海通证券有限公司各分支机构缴纳企业所得税问题的通知
国家税务总局




北京、天津、上海、重庆、江苏、浙江、江西、海南、云南、四川、山东、福建、河北、辽宁、河南、广东、湖南、安徽、湖北、陕西、黑龙江、吉林、贵州、山西省(直辖市)国家税务局,深圳、大连、青岛、宁波市国家税务局:
近接海通证券有限公司《关于集中缴纳所得税的请示》(海证字〔1998〕第080号),经研究,现对海通证券有限公司各分支机构(名单附后)缴纳企业所得税问题通知如下:
一、按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》及其实施细则的有关规定,实行独立经济核算的企业为所得税纳税人。海通证券有限公司下属的主要从事代理买卖各种有价证券业务的分支机构,凡属于非独立核算的,可并入海通证券有限公司统一缴纳企业所得税;凡属于独立核算的
,应就地缴纳企业所得税。
二、根据企业所得税条例及其实施细则的规定,考虑到证券行业的特点,海通证券有限公司的各分支机构同时符合下列条件的,为非独立核算机构:
(一)分支机构客户保证金除留存小额备付以外,其余部分全部上交总机构统一管理。
(二)分支机构代理买卖各种有价证券交易业务,由总机构与证券交易所统一清算。
三、年度纳税申报的办理。年度终了后,各分支机构应向所在地税务机关报送纳税申报表及有关财务报表,同时抄送其总机构;总机构应按规定填报自身经营业务的纳税申报表,并将自身经营业务的纳税申报表和分支机构的纳税申报表合并为统一的纳税申报表,一并报送给总机构所在
地税务机关,办理年度纳税申报。
四、在年度终了后6个月内,公司应将汇总纳税情况,通过各分支机构送达分支机构所在地税务机关。凡未按规定送达的,分支机构所在地税务机关有权核实其上年度的应税所得,就地征税。

附件:海通证券有限公司分支机构名单

序号 名 称 地 址
1 沪业务总部 上海市欧阳路571号
2 深圳分公司 深圳市福田区上步南路锦峰大厦
26楼
3 武汉分公司 武汉市汉口解放大道586号
4 大连分公司 大连市中山区白玉街7号
5 沈阳分公司 沈阳市沈河区大西路364号
6 青岛业务总部 青岛市市北区台东三路66号
7 杭州营业部 杭州市环城西路48号
8 绍兴营业部 绍兴市劳动路158号
9 常州营业部 常州市健身路16号
10 扬州营业部 扬州市汶河路54号长城大厦
11 宁波营业部 宁波市望京路燎原桥2号阿波罗
大厦1号楼
12 海口营业部 海口市龙昆北路15号中航大厦
首层
13 昆明营业部 昆明市东风西路84号
14 福州营业部 福州市台江区广达路76号
15 西安营业部 西安市案板街3号
16 成都营业部 成都市东城根街80-82号建设
大厦底楼
17 重庆营业部 重庆市渝中区人民路13号
18 郑州营业部 郑州市南阳路6号
19 北京(百万庄)营业 北京市西城区百万庄北街6号

20 北京(柳芳)营业部 北京市朝阳区左家庄柳芳北里综
合商业楼
21 北京(朗家园)营业 北京市建国门外朗家园11楼内
部 1号

22 天津营业部 天津市南开区长江道23号
23 石家庄营业部 石家庄市中山西路439号
24 淄博营业部 淄博市张店区东一路南首
25 济南营业部 济南市泉城路15号
26 泰安营业部 泰安市龙溪路2号
27 哈尔滨营业部 哈尔滨市道里区经纬街42号
28 长春业务总部 长春市大经路78号
29 长沙营业部 长沙市五一中路95号
30 营口营业部 营口市站前菜市街互助里29号
31 大庆营业部 大庆市萨尔图中七路
32 鞍山营业部 鞍山市铁东区二道街90号
33 遵义营业部 遵义市红花岗龙井沟综合楼三楼
34 南京营业部 南京市白下区科巷66号
35 苏州营业部 苏州市竹辉路48号
36 广州营业部 广州市东风西路195号
37 蚌埠营业部 蚌埠市南山路88号
38 新余营业部 江西省新余市劳动南路银都大厦
3楼
39 汕头营业部 汕头市公信路富都大厦五楼H

40 贵阳营业部 贵阳市山林路94号
41 无锡营业部 无锡市崇宁路20号
42 太原营业部 太原市半坡东路21号
43 威海营业部



1998年6月24日
         泡腾片药品专利侵权案分析
            ——兼析专利侵权诉讼战略及专利权利要求书及说明书撰写

        作者:储涛 单位:北京盈科(武汉)律师事务所

第一部分:案情简介

【基本案情】
专利权人赵某拥有名称为“双唑泰泡腾片剂及其方法”的发明专利(申请号为:94113612.3),申请日为94年12月9日。2006年赵某发现天方药业公司(以下简称“天方公司”)生产的双唑泰泡腾片涉嫌侵犯该专利权,赵某于2006年底向天方公司发警告函,告知天方公司生产的双唑泰泡腾片涉嫌侵犯其专利权。天方药业公司收到警告函后未作处理。2009年9月10月,赵某将天方公司诉至山西省西安市中级人民法院。

赵某提供的主要证据:1、专利说明书、专利证书及最近一年缴纳专利费的票据;2、公证书,证明其购买了天方生产的双唑泰泡腾片(含药品说明书);3、国家药典委员会证明,药典委员会从药品命名原则认为天方生产的双唑泰片与赵某所在公司生产的泡腾片是同一种药品。

天方公司提供的主要证据:1、天方双唑泰泡腾片研究资料及文献,证明天方生产的双唑泰泡腾片组分及含量;2、药品生产许可证、药品注册批件及相关附件,证明生产涉案药品取得了国家相关许可;3、涉案专利无效审查决定及赵某意见陈述,证明赵某对其专利的创造性在于“泡腾剂辅料的含量仅0.32~0.38g”;4、专利申请日之前相关技术文献,证明申请日之前与涉案专利相关药品的发展情况,及相关辅料的药理用途,以证明赵某专利不具备创造性,及没有与专利组分相等同的组分。

与案件有关的权利要求:1、一种抗菌消炎泡腾片剂,其特征在于该片剂每片含有甲硝唑0.18~0.22g、克霉唑0.14~0.176g、醋酸洗必泰0.0072~ 0.0088g和泡腾片辅料0.32 ~0.38g;2、如权利要求1所述的片剂,其中所述的泡腾剂辅料包括碳酸钠0.08~0.10g、枸橼酸0.08~0.10g、硼酸0.08g和淀粉0.08~0.10g;3、如权利要求2所述的片剂,每片还可含有吐温80 0.0002g及粘合剂和润滑剂适量;4、如权利要求1所述的片剂,特征在于该片剂每片含甲硝唑0.20g、克霉唑0.16g、醋酸洗必泰0.008g、碳酸钠0.10g、枸橼酸0.08、硼酸0.08g和淀粉0.10g、吐温80 0.0002g。

专利技术方案解决的技术问题:1、把三种活性成分一起使用,解决了实践中剂型单调、疗效单一的问题;2、采用泡腾片剂,相比栓剂、口服剂疗,直接作用于病灶,疗效好;3、本发明还具有抗厌氧菌、抗滴虫、抗阿米巴、抗真菌、抗需氧菌等作用,用于厌氧菌、滴虫、阿米巴、真菌、需氧菌之单纯或混合型感染所引起的妇科、肛肠科、皮肤科常见病,如盆腔炎、宫颈糜烂、阴道炎、内外痔、肛裂、肛瘘、直肠炎等。

天方公司双唑泰泡腾片组分极含量:
成分 每1000片含量 作用 成分 每1000片重量 作用
甲硝唑 200g 药剂活性成分 碳酸氢钠 230g 发泡剂 均属于药物辅料
克霉唑 160g 酒石酸 250g 发泡剂、崩解剂
醋酸氯已定 8g 交联羧甲基纤维素钠 10g 崩解剂
硬脂酸镁 10g 润滑剂
2.5%聚乙烯吡咯烷乙醇溶液 适量 粘合剂
注:为不直接涉及商业秘密,本案当事人名称做了相应处理,请勿对号入座。

【相关技术说明】
1、醋酸氯已定是醋酸洗必泰的别名;2、碳酸钠和碳酸氢钠均属于碱性发泡剂;3、甲基纤维素钠和交联羧甲基纤维素钠均属于崩解剂,后者也称超级崩解剂;4、淀粉和2.5%聚乙烯吡咯烷乙醇溶液均是粘合剂;5、酒石酸和枸橼酸均属于酸性发泡剂,但采用枸橼酸做辅料,制造药品是,片剂容易粘在一起,片重不均匀也不光泽,采用酒石酸就克服了签署缺陷;6、吐温80属于表面活性剂,刺激细胞对药物的吸收。

【本专利有关的背景技术】
1、《药剂学》(86年版)对本专利三大活性成分的作用均已公开;2、《药品辅料大全》(93年版)对本专利中得泡腾剂辅料各组分作用做了详细介绍,对吐温80的作用(表面活性剂)也做了介绍;3、双唑泰栓(93年公开)的组分:甲硝唑 200g、克霉唑 160g、醋酸洗必泰 8g 、羊毛脂 适量、石蜡 适量、半合成脂肪酸甘油酯(38型) 适量;4、甲硝唑阴道泡腾片研究(91年公开)公开了甲硝唑泡腾片含有甲硝唑和泡腾剂辅料。
【天方药品与赵某专利对比】
天方药品活性成分与专利活性成分相同,含量也落入了专利活性成分限定的范围内,天方泡腾剂辅料供0.49g,未落入专利泡腾剂辅料含量的范围(0.32~0.38g),天方药品泡腾剂辅料的组分和含量也与专利权利要求2、3、4、列明的组分及含量不完全相同。

【判决结果】
一审法院认为天方药品活性成分及含量落入了专利权利要求1限定的范围,虽然泡腾剂辅料含量未落入权利要求1限定的范围,但二者构成等同,最终判决天方公司构成侵权,天方公司不服向山西省高级人民法院上诉,高级人民法院最终维持了一审判决。

【本案专利其他诉讼情况】
所有涉嫌侵权方药品的活性成分均落入权利要求1限定的范围,但泡腾剂辅料含量均未落入权利要求1限定的范围,且泡腾剂辅料具体组分也与权利要求2、3、4不完全相同。但判决结果分两类:一类是确认不侵权诉讼,在湖南、福建、山东都确认不侵权,理由基本都是:权利要求1具有创造性的技术特征是“泡腾剂辅料含量为0.32~0.38g”,含量限定范围清楚”, 使社会公众有理由相信专利权人选择该数值范围已经使其技术方案最佳化和权利最大化,对该技术特征不适宜适用等同原则,否则打破了专利授权时就已形成的专利权人与社会公众之间的利益平衡。进而判定不侵权。而在山西起诉的案件,法院均适用等同原则认定侵权,本案便是其中的一个。

第二部分:本案评述

本案基本事实已经查清,焦点问题只有一个即天方产品是否侵犯赵某专利权,天方药品活性成分及含量均落入了权利要求1限定范围,其区别仅在于泡腾剂辅料含量未落入权利要求1限定范围,故,认定是否侵权,关键是泡腾剂辅料的含量差异是否构成等同。大同法院的意见与其他地域法院的意见截然相反。笔者认为此案泡腾剂辅料含量不构成等同,不能适用等同侵权,理由如下:

1、从权利要求1的表述看,“泡腾剂辅料为0.32~0.38g”属于必要的且影响创造性的技术特征。根据《专利法实施细则》、《专利审查指南》的规定,独立权利要求应当记载技术方案的必要技术特征•••独立权利要求应先撰写前述部分再撰写特征部分,特征部分是现实权利要求具有创造性的技术特征,前述部分在前,特征部分在后•••组合物组分的含量影响组合物发明的创造性的,应当写明组分的含量。将泡腾剂的含量写入独立权利要求中,显然该技术特征是必要的技术特征,该技术特征位于整个权利要求技术特征的最后,充分说明该技术特征是创造性的技术特征,作为组合物,原告将组分的含量写入权利要求中,也说明该含量影响到组合物发明的创造性,属于创造性的技术特征。

2、赵某在本案专利无效宣告程序中认可该技术特征是与现有技术相区别的技术特征,且是具有创造性的技术特征。赵某公司在涉案专利第760X、760Y号无效宣告程序中,明确表述该专利相对于现有技术的区别特征在于辅料的含量仅为0.32~0.38g,这一区别技术特征产生了意外的疗效,属于创造性的技术特征,且这一表述在专利复审委的决定中得到了支持(详见天方药业新提交的证据目录及证据),基于被天方药业的承认及专利复审委的确认,完全可以认定该技术特征属于必要的且影响专利创造性的技术特征。

3、含量特征属于独立权利要求中唯一的创造性技术特征,不能适用适用等同原则。根据赵某公司在专利宣告无效程序中的陈述可知:本专利方案相对于现有技术的区别特征在于辅料组分和含量,而独立权利要求1没有写明辅料的组分,故其区别技术特征仅为辅料的重量,很显然如果对重量范围再适用等同原则,意味着权利要求1保护范围不再受辅料的重量为0.32~0.38g这一特征约束,势必导致独立权利要求1的保护范围扩大至现有技术,这对公众来说极不公平。

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