关于工业比较集中的县镇开征公用事业附加的几项规定

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中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定


（河南省公路项目）
（签订日期１９９２年１２月１６日 生效日期１９９２年１２月１６日）
　　中华人民共和国（下称借款人）与国际复兴开发银行（下称银行）于１９９２年１２月１６日签订本协定。
　　鉴于（Ａ）借款人对本协定附件２所述的项目的可行性和优先性感到满意，并要求银行对本项目提供资助；
　　（Ｂ）在借款人的帮助下，本项目将由河南（如此处定义的）执行。作为这种帮助的一部分，借款人将使河南获得由本协定提供的贷款资金；而且
　　鉴于银行已经同意，特别是以上文为基础，按照本协定以及银行和河南在本协定签订的同日签订的项目协定所规定的条款和条件向借款人提供本贷款；
　　本协定缔约双方现协议如下：

　　第一条　通则；定义
　　１．０１节　银行于１９８５年１月１日起实施的“贷款及担保协定通则”（下称通则），以及以下几点的修改，是构成本协定整体的一个部分：
　　（ａ）３．０２节的最后一句删去。
　　（ｂ）６．０２节的（ｋ）分段改为（１）分段，新的（ｋ）分段则为：
　　“（ｋ）当出现这样一种特殊情况，使得随后任何的提款都同银行协议条款第３条第３节规定不相符时。”
　　１．０２节　本协定中使用的若干词汇，除上下文另有要求外，其词义均在通则及本协定序言中有其相应的解释，下列新增词汇则具有以下词义：
　　（ａ）“河南”系指河南省，借款人的一个政区或其任何继承者。
　　（ｂ）“公路”系指在本项目的Ａ．１（ａ）部分下要修建的郑州—洛阳高速公路。
　　（ｃ）“项目协定”系指同日银行和河南所签订的协定，该协定同样可以随时修改。此词义包括项目协定的所有附件和补充协议。
　　（ｄ）“专用帐户”系指本协定第２．０２节（ｂ）款提及的帐户。
　　（ｅ）“子项目”系指包括在本项目的Ｂ．１部分中的一个或几个子项目。
　　（ｆ）“转贷贷款”系指借款人根据本协定的３．０１节（ｂ）款的规定转贷给河南的贷款资金。

　　第二条　贷款
　　２．０１节　银行同意按照本贷款协定所规定或提及的条款和条件，向借款人提供一笔以多种货币计算，由银行按每笔提款当日的汇率折算，提款总额相当于一亿二千万美元（ＵＳＤ１２０，０００，０００）的贷款资金。
　　２．０２节　（ａ）本项贷款资金可根据本协定附件１的规定从贷款帐户中提取，用于支付本协定附件２所列的和应由贷款资金支付的已经发生的（或者，如果银行同意，也可用于支付即将发生的）本项目所需的货物和服务的合理费用。
　　（ｂ）为实现本项目的目标，借款人应以银行满意的条款和条件（这些条款和条件包括对抵消、没收或扣押要进行适当的防护），在一家银行开设并保持一个美元专用帐户，该专用帐户中款项的存入和支出，均应符合本协定附件４的规定。
　　２．０３节　提款截止期应为１９９８年６月３０日，或由银行另定的更晚的日期。银行应将该更晚的日期及时通知借款人。
　　２．０４节　对于尚未提取的贷款本金，借款人应按百分之一的四分之三（１％的３／４）的年率，及时向银行交付承诺费。
　　２．０５节　（ａ）对于已经提取而尚未偿还的贷款本金，借款人应按每一个利息期的利率及时交付利息，该利率为前一个半年所确定的核定借入款成本加上百分之一的一半（１％的１／２）。在本协定２．０６节规定的每个日期，借款人应支付上一个利息期尚未偿还的贷款本金所产生的利息，该笔利息是按该利息期内适用的利率计算的。
　　（ｂ）银行应根据实际可能，在每一个半年期终了后，将该半年期的核定借入款成本及时通知借款人。
　　（ｃ）在本节中使用的：
　　（ｉ）“利息期”系指本协定２．０６节中规定的每一日期以前的六个月时期，包括本协定签订日所在的利息期。
　　（ｉｉ）“核定借入款成本”系指银行于１９８２年６月３０日后已经提取而未清偿的借入款的费用，由银行合理确定，并以年利率表示。银行借入款不包括银行分配给下列部分的这类借入款或部分借入款：（Ａ）银行的投资；（Ｂ）银行在１９８９年７月１日以后可能发放的，其利率不根据本节（ａ）段的规定加以确定的贷款。
　　（ｉｉｉ）“半年期”系指以日历年计算的前六个月或后六个月。
　　（ｄ）银行将至少提前六个月通知借款人在某一确定的日期对本节（ａ）、（ｂ）、（ｃ）（ｉｉｉ）段进行如下修改：
　　“（ａ）对于已经提取尚未偿还的贷款本金，借款人应按每一季度的利率，按时交付利息，该利率为前一季度所确定的核定借入款成本加上百分之一的一半（１％的１／２）。在本协定２．０６节规定的每一个日期，借款人应交付上一个利息期未偿还的贷款本金所产生的利息，该笔利息是按照该利息期内所适用的利率计算的。”
　　“（ｂ）银行应根据实际可能，在每一季度终了后，及时将该季度的核定借入款成本通知借款人。”
　　“（ｃ）（ｉｉｉ）‘季度’系指从每个日历年的１月１日、４月１日、７月１日及１０月１日开始的３个月时期。”
　　２．０６节　利息和其它费用应每半年交付一次，交付日为每年的１月１５日和７月１５日。
　　２．０７节　借款人应按照本协定附件３规定的分期偿付时间表，偿还贷款的本金。

　　第三条　项目的执行
　　３．０１节　（ａ）借款人对实现本协定附件２中所阐述的本项目的各个目标作了承诺。为此，除了不受任何限制和约束地履行本贷款协定中规定其应承担的任何其他义务外，还应促使河南按照项目协议的要求承担其一切义务，并采取或促使采取包括提供资金、设施、服务和其他资源在内的一切行动，以使河南能履行这些义务，不应进行或允许进行任何妨碍或干扰履行这些义务的活动。
　　（ｂ）借款人应以下列条款和条件，将本贷款资金转贷给河南：（ｉ）转贷给河南的贷款资金偿还期为２０年，包括５年宽限期；（ｉｉ）河南应就已提取未偿还的转贷贷款的本金按借款人根据本协定２．０５节的规定向银行交付的利息的百分之七十五向借款人交付利息；（ｉｉｉ）河南应就未提取的转贷贷款本金按本协定２．０４节所述的比率向借款人交付承诺费。（ｉｖ）河南应承担外汇风险。
　　３．０２节　除非银行另行同意，凡本项目所需的并将由本贷款资金支付的货物、土建和咨询服务的采购，均应按项目协定附件１的规定办理。
　　３．０３节　银行和借款人因此同意，有关通则第９．０４节、９．０５节、９．０６节、９．０７节、９．０８节和９．０９节中所规定的义务（分别涉及保险、货物和服务的使用、计划和进度表、记录和报告、维修及土地征用等），应由河南根据项目协定的第２．０３节的规定来承担。

　　第四条　财务约文
　　４．０１节．　（ａ）对于费用报表从贷款帐户中提取的资金所作的全部支出，借款人应：
　　（ｉ）按照健全的会计惯例，保持或促使保持反映这种支出的记录和帐目；
　　（ｉｉ）保持使证明以上开支的所有记录（合同、定单、发票、帐单、收据及其它文件）保存下来，直到银行收到贷款帐户中最后一笔贷款资金已提取的那一年的审计报告至少一年已上；并且，
　　（ｉｉｉ）使银行的代表能够检查这些计录。
　　（ｂ）借款人应：
　　（ｉ）由银行可以接受的独立的审计师，按照一贯运用的适当的审计原则，对本节（ａ）段中提及的每一财政年度的各种帐目和记录，包括专用帐户的各类帐目和记录进行审计；
　　（ｉｉ）尽快，但最迟不晚于每一财政年度终了后的六个月，向银行提交一份由上述审计师们按照银行合理要求的范围及详细程度所作的这类审计报告，包括上述审计师的一份关于在此财年期间递交的费用报表，以及这些报表准备过程中的程序和内部要求是否能作为有关提款依据的独立的意见；
　　（ｉｉｉ）当银行随时提出合理要求时，向银行提供关于上述记录、帐目及审计的其他资料。

　　第五条　银行的补救措施
　　５．０１节　根据通则第６．０２节（１）款的规定，补充规定以下事项：
　　（ａ）河南不能履行其项目协定中所规定的各项义务；
　　（ｂ）由于在本贷款协定签字后发生的事件所引起的特殊情况，致使河南不能履行项目协定中的义务；
　　５．０２节　根据通则第７．０１节（ｈ）款的规定，补充规定以下事项：
　　（ａ）发生了本协定第５．０１节（ａ）段规定的情况，并且在银行向借款人发出通知后，仍持续存在达九十天之久；
　　（ｂ）发生本协定第５．０１节（ｂ）段所述的情况。

　　第六条　生效日期；终止
　　６．０１节　在《通则》１２．０１节（ｃ）段的含义范围内，规定下列情况作为本贷款协定生效的附加条件，即，借款人的国务院已批准本贷款协定；
　　６．０２节　在通则第１２．０２节（ｃ）段的含义范围内，规定下列情况作为补充事项，包括在准备向银行提交的法律意见或法律意见书内，即，项目协定已得到河南的正式授权或核准，从而使其条款对河南具有法律上的约束力。
　　６．０３节　兹确定本协定签字后九十（９０）天为《通则》第１２．０４节中所要求的日期。

　　第七条　借款人的代表；地址
　　７．０１节　为了通则第１１．０３节的目的，借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
　　７．０２节　为了通则第１１．０１节的目的，兹确定以下地址：
　　借款人方面：
　　　　中华人民共和国
　　　　北京　１００８２０
　　　　三里河
　　　　财政部
　　　　电报挂号：　　　　　　　　电传号码：
　　　　ＦＩＮＡＮＭＩＮ　　　　　２２４８６　ＭＦＰＲＣ　ＣＮ
　　　　Ｂｅｉｊｉｎｇ
　　银行方面：
　　　　美利坚合众国
　　　　华盛顿（哥伦比亚特区）２０４３３
　　　　西北区１８１８Ｈ街
　　　　国际复兴开发银行
　　　　电报挂号：　　　　　　　　　　　电传号码：
　　　　ＩＮＴＢＡＦＲＡＤ　　　　　　　２４８４２３（ＲＣＡ）
　　　　Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ，Ｄ．Ｃ．　８２９８７（ＦＴＣＣ）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６４１４５（ＷＵＩ）或
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９７６８８（ＴＲＴ）
　　本协定的缔约双方，通过其各自正式授权的代表，于开篇述明的日期，在美利坚合众国的哥伦比亚特区，以各自的名义在本协定上签字，以昭信守。

　　　　中华人民共和国　　　　　　　　　国际复兴开发银行
　　　　　授权代表　　　　　　　　东亚及太平洋地区代理副行长
　　　　　　赵锡欣　　　　　　　　　　　　Ｓ．Ｊ．伯基

　附件１　　　　　　　　　贷款资金的提取

　　１．下表列举由本贷款资金提供资助的分项类别，每一类别分配的贷款金额，以及每一类别中为此种方式提供资金的分项费用支出的百分比：

类别　　　　　　　　　　　　　　　分配的贷　　　　　　　　提供资金
　　　　　　　　　　　　　　　　　　款金额　　　　　　　占支出的比例
　　　　　　　　　　　　　　　　（以等值美元表示）　　　　　（％）
（１）土建工程：
　（ａ）项目的Ａ．１部分　　　　　４７，９９０，０００　　　　５０％
　（ｂ）项目的Ｂ．１（ａ）部分　　２７，５７０，０００　　　　３８％
　（ｃ）项目的Ｂ．１（ｂ）部分　　１１，３７０，０００　　　　３４％
（２）项目Ａ．２部分下货
　　　　物的供应和安装　　　　　　　１，０４０，０００　　　　７０％
（３）项目Ａ．３，Ｂ．２和Ｃ．４
　　　　部分下的设备　　　　　　　１１，７４０，０００　国外支出的１００％
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国内支出的１００％
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（出厂价）以及当地
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　采购支出的７５％
（４）项目Ｃ．１—Ｃ．３部分下的　　２，８４０，０００　　　１００％
　　　　咨询服务和培训
（５）未分配部分　　　　　　　　１７，４５０，０００
　　　　总　　计　　　　　　　１２０，０００，０００
　　　　　　　　　　　　　　　———————————

　　２．在本附件中使用的：
　　（ａ）“国外支出”一词，系指以借款人以外的任何国家的货币支付的、由借款人以外的任何国家的领土所提供的货物或服务的费用支出；
　　（ｂ）“国内支出”一词，系指以借款人的货币所支付的、在借款人的领土内所提供的货物或服务的费用支出。
　　３．尽管有上述第１段的规定，但是在下面情况下不得提款：
　　（ａ）对本协定签字之前发生的费用的支付，但发生在１９９２年３月３１日之后签字之前的总额不超过三百万美元（ＵＳＤ　３，０００，０００）的费用，可以根据本附件类别１和类别４进行支付；（ｂ）对子项目的支付，除非该子项目已获得银行的批准。

　附件２　　　　　　　　　　　项目说明

　　本项目旨在：（ａ）改进河南的道路网，提高其道路交通服务的效率和质量；（ｂ）加强河南的机构在公路计划和管理方面的能力。
　　本项目由下列各部分组成，但为达到上述项目目标，借款人和银行可以通过协商，随时加以修订：
　Ａ部分：公路的建设
　　１．建设（ａ）大约１２０公里长的郑州—洛阳的控制入口的高速公路（大约１０５公里的单幅两车道和大约１５公里的双幅四车道）；（ｂ）沿路的服务设施，包括收费站、养护站、服务和休息区、管理站，以及相关的一些小的土建工程。
　　２．用于收费、交通监控、通讯和照明的电气、机电设备的供给和安装。
　　３．为以下内容提供有关的设备：公路的养护和运营，试验和监控包括与环境有关的监控。
　Ｂ部分：道路发展和改造计划
　　１．在河南承担道路发展和改造计划（ＲＤＲＰ），包括对下列子项目进行改造和改善：（ａ）大约７５０公里的国道、省道、区道和乡村道路，计划在借款人的“八五”计划期间实施；（ｂ）在河南西北部地区的五条总长约为１８０公里省道和六条总长约为１１０公里的乡村道路。
　　２．为道路养护、监控和实验、路面管理系统和道路数据库供相应的设备。

　Ｃ部分：机构加强
　　１．为（ａ）公路的建设，和（ｂ）道路发展改造计划提供施工监理服务。
　　２．执行培训计划以加强：（ａ）河南的负责公路和其他道路网的发展、运营、养护的某些机构；（ｂ）河南的机构在公路计划、设计、施工（包括施工监理）、以及养护方面的能力。
　　３．进行河南货运行业以及提高其效率的研究。
　　４．为这里第２段所指的河南省的某些机构和下面的研究提供设备。
　　本项目预计于１９９７年６月３０日完成。

　附件３　　　　　　　　　分期偿付时间表

　　偿付日期　偿付本金★
★本表所列数字相当于每个提款日所确定的等值美元数，见通则３．０４节和４．０３节。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（以美元计）
１９９８年７月１５日　　　　　　　　　　２，２１０，０００
１９９９年１月１５日　　　　　　　　　　２，２９５，０００
１９９９年７月１５日　　　　　　　　　　２，３８５，０００
２０００年１月１５日　　　　　　　　　　２，４７５，０００
２０００年７月１５日　　　　　　　　　　２，５７０，０００
２００１年１月１５日　　　　　　　　　　２，６６５，０００
２００１年７月１５日　　　　　　　　　　２，７６５，０００
２００２年１月１５日　　　　　　　　　　２，８７０，０００
２００２年７月１５日　　　　　　　　　　２，９８０，０００
２００３年１月１５日　　　　　　　　　　３，０９５，０００
２００３年７月１５日　　　　　　　　　　３，２１０，０００
２００４年１月１５日　　　　　　　　　　３，３３５，０００
２００４年７月１５日　　　　　　　　　　３，４６０，０００
２００５年１月１５日　　　　　　　　　　３，５９０，０００
２００５年７月１５日　　　　　　　　　　３，７３０，０００
２００６年１月１５日　　　　　　　　　　３，８７０，０００
２００６年７月１５日　　　　　　　　　　４，０２０，０００
２００７年１月１５日　　　　　　　　　　４，１７０，０００
２００７年７月１５日　　　　　　　　　　４，３３０，０００
２００８年１月１５日　　　　　　　　　　４，４９５，０００
２００８年７月１５日　　　　　　　　　　４，６６５，０００
２００９年１月１５日　　　　　　　　　　４，８４０，０００
２００９年７月１５日　　　　　　　　　　５，０２５，０００
２０１０年１月１５日　　　　　　　　　　５，２１５，０００
２０１０年７月１５日　　　　　　　　　　５，４１５，０００
２０１１年１月１５日　　　　　　　　　　５，６２０，０００
２０１１年７月１５日　　　　　　　　　　５，８３５，０００
２０１２年１月１５日　　　　　　　　　　６，０５５，０００
２０１２年７月１５日　　　　　　　　　　６，２８５，０００
２０１３年１月１５日　　　　　　　　　　６，５２５，０００

　　提前偿付的贴水
　　根据通则第３．０４节（ｂ）款的规定，对提前偿还贷款本金应付贴水按下列提前偿付时间及相应的贴水率执行：

　　提前偿付时间　　　　　　　　　　贴水率
　　　　　　　　　　　　　　　在提前偿付日适用于
　　　　　　　　　　　　　　　贷款的利率（以年百分
　　　　　　　　　　　　　　　比表示）乘以
到期前不满三年　　　　　　　　　０．１５
到期前超过三年但不满六年　　　　０．３０
到期前超过六年但不满十一年　　　０．５５
到期前超过十一年但不满十六年　　０．８０
到期前超过十六年但不满十八年　　０．９０
到期前超过十八年　　　　　　　　１．００

　附件４　　　　　　　　　　　专用帐户

　　１．在本附件中使用的：
　　（ａ）“合格类别”一词系指本协定附件１第１段表格内所列举的类别１、２、３、４；
　　（ｂ）“合格支出”一词系指为支付本项目所需的货物及服务的合理费用，并按照本协定附件１的规定，由本贷款资金随时对合格类别所作的支出；
　　（ｃ）“核定分配额”一词系指按照本附件第３（ａ）段的规定从贷款帐户中提取并存入专用帐户的相当于７，０００，０００美元的款项；
　　２．从本专用帐户中所进行的支付，应仅限于符合本附件规定的合格支出。
　　３．在银行收到它认为满意的专用帐户已正式开设的证据后，就可按下述办法提取核定分配额，并在以后为补充该专用帐户而进行提款：
　　（ａ）为了核定分配额的提取，借款人应向银行提出一次或数次申请，将不超过上述核定分配额总数的款项存入专用帐户。在这些申请的基础上，银行将代表借款人从贷款帐户中提取借款人所申请的一笔或数笔金额并将其存入专用帐户。
　　（ｂ）（ｉ）借款人应按照银行所规定的间隔时间，向银行提出补充专用帐户的申请。
　　（ｉｉ）在提出回补申请之前或在提出回补申请的时候，借款人应根据本附件第四段的要求向银行提供证明材料。在此申请的基础上，银行将代表借款人从贷款帐户中提款并存入专用帐户中，该存款额应为借款人所要求回补的数额，但不得超过已从专用帐户支付的合格支出额。
　　每一笔这类存款都应由银行按照其相应的合格类别和相应的等值金额，从贷款帐户中提取。同时，银行应得到证明提款申请是正当的材料。
　　４．对借款人每笔通过专用帐户进行的支付，当银行提出合理要求时，借款人应向银行提交说明此笔支付属于合格支出的这类文件及其它证明材料。
　　５．尽管有本附件第３段的规定，在出现下列任一情况时，银行不应被要求继续向专用帐户中存款：
　　（ａ）如果银行已确定借款人可以根据通则第５条和本协定第２．０２节（ａ）段的规定，直接从贷款帐户中提款时；或
　　（ｂ）当分配给各合格类别的未提取的贷款总额，减去银行根据通则５．０２节的规定就本项目所作的任何未支付的特别承诺金额，等于核定分配额的两倍时。
　　此后，从贷款帐户余额中提取资金分配给各合格类别时，应按照银行给借款人的通知中所规定的程序办理。该种款项的继续提取，只能在银行已满意地认为截止通知之日专用帐户中存款余额将被用来支付一切合格支出以后才能进行。
　　６．（ａ）如果银行已确定从专用帐户的支付：（ｉ）是不符合本附件第２段规定的支出或金额；或（ｉｉ）不能由提交给银行的证据所证明时，应银行的通知，借款人应立即：（Ａ）提供银行要求的补充证据；或（Ｂ）存入专用帐户（或，如果银行这样要求，偿还给银行）相当于不合格的或不能被证明的支付或部分支付。除非银行另行同意，在借款人向银行提供上述证据或向专用帐户存款或向银行偿还之前，银行将不会继续向专用帐户中存款。
　　（ｂ）如果银行已确定专用帐户中的未偿付部分将不被要求用来对合格支出进行支付时，应银行的通知，借款人应立即将此未偿付的部分偿还给银行。
　　（ｃ）借款人可以，在通知银行后，将存在专用帐户中全部或部分存款偿还给银行。
　　（ｄ）根据本附件第６（ａ）、（ｂ）、（ｃ）段的规定偿还给银行的款项应计入本项目的贷款帐户。这笔款项可以根据本协定（包括通则）的有关条款继续提取或注销。
我国企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此条规定赋予了管理人对合同的选择履行权。在合同法已有合同签订后就应当履行的规定后，继续履行合同本是不容另作选择的法定义务。破产法确立管理人的合同选择履行权，其关键是赋予管理人解除合同的权利，即在债务人出现进入破产程序的法定事由时，允许管理人可以选择不履行合同。

　　在债务人进入破产程序、丧失清偿能力后，双方当事人均未履行完毕的合同是否继续履行，关系到各方的利益，所以对立法规定必须正确理解执行，才能达到立法目的。

　　第一，对“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的理解。有的人认为，只要是在法定期限内管理人未通知或未答复对方，合同就已经解除，此后不允许再继续履行。这种理解是片面的。此项规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的，立法目的是要保护合同对方当事人的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，从而使合同处于不确定状态，使对方权利受到损害。如无此项规定，管理人不及时对合同是否继续履行作出决定，对方当事人如准备继续履行合同，为此而购买原材料进行生产，但管理人最后解除了合同，将造成其经济损失；对方当事人如不做继续履行合同的各种准备，而在合同到期交货时管理人要求继续履行合同，对方当事人又面临违约被罚的损失。所以必须限制管理人合同选择履行权的行使期限，并在其逾期未通知或未答复对方时剥夺管理人要求继续履行合同的权利。但是，立法目的绝不是要限制合同对方当事人要求继续履行合同的权利，更不是禁止合同在法定期限后继续履行！如果在法定期限内管理人未通知或未答复对方，但是此后双方均同意继续履行合同，那么合同当然可以继续履行。因为这是当事人的契约自由，是其意志自由范围内决定的事项，法律是不应予以干预的，更无权加以禁止。认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止双方的自愿继续履行观点，是不符合立法本意的。

　　第二，管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。也就是说，管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除，或解除合同后又要求继续履行，都是对对方当事人合同权益的损害，会造成其经济损失。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。

　　第三，选择继续履行合同时的合同变更。在管理人选择继续履行合同时，可以在双方协商一致的前提下对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更，或者对合同的解除条件作新的约定。但如果没有对合同的调整，或者协商不能达成一致，双方就应当按照合同的原有约定履行。破产法规定允许管理人选择继续履行合同，当然也允许双方协商一致对合同进行变更调整。其实，前述法律规定对方当事人可以要求管理人提供担保，就是在对合同履行条件根据债务人进入破产程序的特殊情况，赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以，管理人在行使合同选择履行权时，并不仅仅是简单的选择履行或解除，还可以根据破产企业的具体情况就合同的必要变更与对方进行协商。

　　第四，对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如，对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务。保险公司破产时，对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同，管理人无权予以解除，以保护投保人等当事人的权益。根据国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》（NAFMII主协议），作为国际惯例，对于金融衍生品交易的合同，在企业进入破产程序时要提前终止，进行净额结算，管理人无权选择对合同继续履行。对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同，原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下，如房屋不是整体出租而是分区域面积出租，不解除残存于少数面积上的租赁合同，房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时，也可以考虑允许管理人解除合同。但是，对于对方当事人受到的损失，特别是在改建、装修等方面的损失，应当视具体情况予以合理、充分地补偿，有时仅仅作为破产债权清偿是不合理的。

　　第五，管理人决定继续履行合同前形成债务的法律性质。根据企业破产法第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。但是，由于在双方均未履行完毕的合同中，已经履行的部分可能存在履行程度不均等的现象，从而形成对方当事人对债务人的债权。实践中，在管理人决定继续履行合同时，对此前已经形成的债权的性质，存在作为共益债务或破产债权两种不同观点。国际上对此也有不同做法，美国、日本等国的破产法主张对这部分债务作为共益债务优先清偿，但少数国家如德国则在合同的给付是可以分割的前提下允许将其认定为破产债权。笔者曾在2010年第6期“法学杂志”发表的《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律后果》（与余艳萍合作）中指出，对此种债权应当作为共益债务优先清偿。在继续履行合同时应当维持合同的不可分性，如允许将合同的给付债务性质一分为二，可能从根本上违背当事人合同的订立目的。如破产企业购买100台打印机和1000个墨盒，合同相对人的利润在墨盒上，而打印机并没有利润甚至是亏本的，但二者的组合则是有利可图的。在破产程序启动前，对方已经交付1000个墨盒而未交付打印机。此时如将合同一分为二，已付1000个墨盒的债权作为破产债权，得不到全额清偿，却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机，这显然不合理。此外，市场交易的一个原则就是“量多价低”，合同分割之后，标的物的量作为合同的主要条款被修改了，却强迫相对人仍接受原定的价格，也是不合理的。从国际通常惯例看也是如此。国际贸易法委员会制订的用于指导各国破产立法的《破产法立法指南》第126条指出：“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”加之我国破产法明确规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，对债务并没有做分割性排除，所以，当管理人决定继续履行合同时，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后，均应作为共益债务优先清偿。

　　第六，在司法实践中，继续履行合同有时与企业是否继续营业相互关联，这时管理人有无权力自行决定未履行合同的继续履行，是否需要债权人会议讨论决定，便成为需要解决的问题。笔者认为，首先，在继续履行未履行合同必须以继续营业为前提才能进行的情况下，应先依法定程序决定是否继续营业，然后再考虑合同是否继续履行问题；在继续履行未履行合同不必以继续营业为前提的情况下，则由管理人自行决定。其次，单纯的决定是否继续履行未履行合同，由管理人决定；如果是否继续履行未履行合同涉及到企业破产法第六十九条规定的应当报告债权人委员会的重大财产处分事项，还应履行该条规定的程序。最后需注意的是，管理人决定的企业是否继续营业的权力，仅可以在第一次债权人会议召开之前行使，此后，由债权人会议决定。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）