全国人民代表大会常务委员会关于批准《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的决议

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为他人代购实名制车票
并收取服务费行为的定性研究

张金阳

实名制车票在经过部分车站试行后，2012年1月，全国铁路正式开始实行。车票实行实名制后，为他人代购实名制车票并收取服务费的行为是否还仍然构成倒卖车票罪，是司法人员首先要研究的问题。
对为他人代购实名制车票并收取服务费的行为要进行定性研究，能否正确界定此行为的性质，至关重要。如果界定正确，就有利于打击倒卖车票的犯罪，保证国家对车票的管理秩序、旅客公平购票的权利、代购人的合法权益。如果界定错误，将不构成犯罪的行为按犯罪处理，会造成错案，侵犯代购人的合法权益；将构成犯罪的行为不按犯罪处理，就会放纵犯罪，造成对犯罪打击不力，导致国家对车票的管理秩序混乱，旅客公平购票的权利受到侵害。
一、为他人代购实名制车票并收取服务费行为与实名制前倒卖车票行为的区别
为他人代购实名制车票并收取服务费行为和实名制前倒卖车票的行为，虽然都是谋取利益的行为，对象都是车票，但是实名制下为他人代购并收取服务费的行为与传统的倒卖车票的行为存在明显不同。
（一）购票的方式不同
实名制前，不法分子通过传统方式进行排队或者内外勾结大量购买车票。实名制后，为他人代购实名制车票是通过电话或网络，操作电话、网络订票系统进行代购车票。
（二）针对的对象不同
实名制前，倒卖车票的对象是不特定的，买到车票后卖给谁在多数情况下是不知道的。实名制后，为他人代购实名制车票的对象是特定的，代购到车票后给谁是知道的。
（三）知道车票的对象（购票人）的时间不同
实名制前，倒卖车票的对象（购票人）多数情况下是在买票之后才知道的。实名制后，为他人代购实名制车票的对象（购票人）在代购车票之前就已经知道。
（四）身份不同
实名制前，倒票人是以自己的名义进行买票，自己是购票人。实名制后，代购人（代办人）是以他人（委托人）的名义进行购票，他人（委托人）是真正的购票人，代购人（代办人）不是购票人。
（五）买卖车票民事法律关系的当事人不同
实名制前，当事人是双方，即售票人和购票人（倒票人），与售票人设立民事法律关系的是购票人（倒票人）。实名制后，为他人代购实名制车票的当事人是三方，即售票人、购票人（委托人）和代购人（代办人），真正与售票人设立民事法律关系的是购票人（委托人），而不是代购人（代办人）。
（六）环节不同
实名制前，倒票人是为卖而买，有两个阶段，一个是倒票人从售票人处购买车票的阶段，一个是买到车票后再卖给不特定购票人的阶段，两个阶段中间有一个转手的环节。实名制后，为他人代购实名制车票，只有一个买票的阶段，即从售票人处，代他人购买车票的阶段，客观方面没有转手的环节，因为从订票开始到旅客从代购人（代办人）手中拿到车票整个过程，这张车票均为特定旅客所有，本身就是购票者的“票”，系特定物，无法实现“转手”，缺乏转手环节。
二、上述不同点对影响认定倒卖车票罪的分析
实名制后为他人代购实名制车票并收取服务费行为与实名制前倒卖车票行为有多处不同点，但是经过综合分析，购票方式虽然发生了变化，代购人（代办人）是通过电话或网络，操作电话、网络订票系统进行购买车票，不再进行排队或者内外勾结大量购买车票，但是对认定倒卖车票罪没有大的影响。
在实名制前，倒卖车票的对象（购票人）多数情况下是在买票之后才知道的。实名制后，为他人代购实名制车票的对象（购票人）在买票之前就已经知道。这一变化对认定倒卖车票罪也没有大的影响。
倒卖车票罪的对象是不特定的，买到车票后卖给谁在多数情况下是不知道的。实名制后，为他人代购实名制车票的对象是特定的，买到车票后给谁是知道的。这一变化已经不符合倒卖车票罪不特定对象的要求。
实名制前，倒票人是以自己的名义进行买票，自己既是购票人又是卖票人，因为购到车票后要转手卖给他人。实名制后，代购人是以他人（委托人）的名义进行购票，他人（委托人）是真正的购票人，代购人（代办人）不是购票人。这一身份的变化，已经不符合倒卖车票罪倒票人既是购票人又是卖票人的双重身份。
实名制后，为他人代购实名制车票，只有一个买票的阶段，即从售票人处，代他人购买车票的阶段。客观方面没有转手的环节，因为从订票开始到旅客从代购人（代办人）手中拿到车票整个过程，这张车票均为特定旅客所有，本身就是购票者的“票”，系特定物，无法实现“转手”，缺少转手环节。这一“转手”环节的缺失，已经不能将为他人代购实名制车票并收取服务费的行为认定为倒卖行为。因为倒卖车票罪中的倒卖是先购入后出售的行为，是为卖而买。
实名制后，为他人代购实名制车票的民事法律关系当事人发生了变化，由原来的双方当事人，即售票人和购票人（倒票人），变成了三方当事人，即售票人、购票人（委托人）和代购人（代办人）。真正与售票人设立民事法律关系的是购票人（委托人），而不是代购人（代办人）。代购人（代办人）此时缺失购票人和卖票人的身份，已经不符合倒卖车票罪中倒票人是为卖而买，既是购票人又是卖票人的条件。
实名制后，为他人代购实名制车票并收取服务费的行为与传统黄牛党倒票行为相比，虽然没有对铁路运输产生大的影响，也没有影响旅客的正常购票和出行，在没有售票点的偏远地区，还受到了大部分旅客的欢迎，应如何评价为他人代购实名制车票并收取服务费的行为，是我们急需研究的问题。
三、为他人代购实名制车票并收取服务费行为的不同观点
实名制后，倒票行为发生了变化，由原来的大量囤积客票，加价后卖给不特定的人，变成了为特定的人代购客票并收取服务费的行为。目前，对为他人代购实名制车票并收取服务费行为的定性争议较大，主要有以下三种观点：
（一）构成倒卖车票罪的观点
为他人代购实名制车票并收取服务费的行为构成倒卖车票犯罪。首先，为他人代购实名制车票并收取服务费的行为本身就是变相加价的一种表现形式，其实质还是以营利为目的，以代购的表现形式为借口，借机将车票转卖给特定的旅客。其次，代购人（代办人）在没有铁路部门授权的情况下收取服务费，不仅扰乱了铁路运输市场秩序，也剥夺了旅客公平购票的权利。第三，主观方面同样具有谋取非法利益的目的。第四，客票实名制对认定倒卖车票罪没有影响，为他人代购车票，其本质还是低价买入、高价卖出，变相加价谋取利益的行为。犯罪手段和对象的不同不影响倒卖车票罪的认定。
（二）构成非法经营罪的观点
为他人代购实名制车票并收取服务费的行为符合非法经营罪的构成要件。因为非法经营罪主观方面必须具备谋取非法利益的主观故意，客观方面必须具有未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。因为车票并非一般流通物，铁路对车票实行专营，所以代办车票必须具备相应资质，而当事人没有取得代购票业务的资格，其代购行为未经过行政许可，因此在缺乏代购资格的前提下以谋取非法利益为目的为他人代购车票并收取服务费用的行为系违法的非法经营行为，如果情节严重，该行为的主客观方面完全符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。
（三）民事委托代理行为，不构成犯罪的观点
为他人代购实名制车票并收取服务费的行为是代购人（代办人）与购票人（旅客）之间的一种民事委托行为，购票人（旅客）通过将身份证交给代购人（代办人），委托其代购车票，并且在事前已将给付的费用事宜谈妥。其给付（加价）的费用不是针对车票的票面金额，而是支付给代购人（代办人）的成本费用和劳务费用，所以代购车票并收取服务费的行为是双方达成一致的民事委托代理行为，不属于违法犯罪行为，不构成犯罪。
四、为他人代购实名制车票并收取服务费行为的定性
为他人代购实名制车票并收取服务费的行为，本人从事实、法理、国家规定、铁道部规章等方面进行了分析研究，经分析研究后，认为此行为不构成倒卖车票罪和非法经营罪，将此行为认定为民事委托代理行为，不构成犯罪较为合适。其理由如下：
（一）不同意倒卖车票罪的理由
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十七条的规定，倒卖车票罪，是指自然人或者单位“倒卖”车票，情节严重的行为。如何理解刑法条文中的“倒卖”二字至关重要，本罪的“倒卖”应是先购入后出售的行为，是为卖而买。倒卖的对象是不特定的人。首先，为他人代购实名制车票并收取服务费行为的代购人（代办人）的身份从表面形式上看是购票人，从实质上看他不是购票人，他既不是购票人也不是卖票人，他只是代购人（代办人）。与铁路售票部分发生买卖车票民事法律关系的当事人是身份证名下的购票人，不是代购人（代办人）。其身份不符合倒卖车票罪中要求的既是购票人也是卖票人的条件。其次，代购人（代办人）是为特定的购票人代购车票，不是向不特定的人转手倒卖先购入的车票。为特定的他人代购实名制车票而收取代购费用（服务费）的行为，不符合倒卖车票罪中要求的倒卖对象必须是不特定人的条件。第三，为他人代购实名制车票并收取服务费的行为缺少转卖环节，从实质上看，购票人自始自终都是身份证名下的人，与铁路售票部门发生买卖车票民事法律关系的当事人是身份证名下的人，不是代购人（代办人）。代购人（代办人）不是买卖车票民事法律关系的当事人，他不是购票人，所以不存在代购人（代办人）转卖的环节，不符合倒卖车票罪中要求的先购入后出售的条件。
（二）不同意非法经营罪的理由
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。首先，成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。为他人代购实名制车票并收取服务费的行为是否违反了国家规定，从现有法律、法规来看，对购票人、代购人目前没有做出任何限制性的规定。铁道部的规章《铁路旅客运输规程》第十四条规定：“车票应在承运人或销售代理人的售票处购买。”铁道部《铁路旅客运输办理细则》第十二条规定：“车票由车站或铁路运输企业设立的其他售票处所发售。为了方便旅客，也可委托其他部门代售车票。”这两个规章规定的，也只是对售票方做出的规定，对购票人、代购人没有做出任何限制性的规定。为他人代购实名制车票并收取服务费的行为不仅没有违反国家规定，也没有违反铁道部规章的规定。其次，非法经营罪的主体是自然人或者单位，客观行为是故意从事非法经营活动，从事非法经营活动指的是出卖方而不是买方。为他人代购实名制车票这个民事法律行为中，如果构成非法经营罪，也只能是未经工商部门注册登记的售票方，而不能是购票人、代购人，购票人、代购人是不能成为非法经营罪主体的。第三，车票并非一般流通物，铁路运输企业对车票实行专营，铁道部的规章《铁路旅客运输规程》、《铁路旅客运输办理细则》规定，车票由车站或铁路运输企业设立的其他售票处所发售或代售所发售。此处的规定，是针对售票方的，车票是不是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，与购票人、代购人是没有任何关系的。综上所述，为他人代购实名制车票并收取服务费的行为不符合非法经营罪的要件。
（三）同意民事委托代理行为，不构成犯罪的理由
代理是代理人在代理权限内，以本人(被代理人)名义向第三人(相对人)为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理的成立要具备一定的法律要件。一是须有三方当事人，代购人（代办人）受购票人的委托向铁路售票部门购票的行为，符合代理的三方当事人的要件。购票人是委托人，代购人（代办人）是被委托人（代理人），铁路售票部门是第三人。二是须依代理权，代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接归属于被代理人的一种权限。代购人（代办人）以被代理人（购票人）的名义向铁路售票部门做出购买车票的意思表示，并将购买到的车票交给被代理人（购票人），归其所有。符合代理须依代理权的要件。三是代理的标的须为民事法律行为。代理人以被代理人的名义与第三人形成的法律关系必须是民事法律行为。所谓的民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。所谓合法，就是说他所追求的效果“不违反法律或者社会公共利益”，这里的法律是“广义的法律”，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，国务院部委制定的规章、规定的行政措施、发布的决定和命令，地方政府制定的法规、规章、规定的行政措施、发布的决定和命令。代理人代理的行为必须是民事法律行为，也就是说必须是合法的行为。如果代理的行为不合法，充其量是民事行为，而不是民事法律行为。如果代理人代理的是民事行为，而不是民事法律行为，代理关系是不成立的。现在，我们分析为他人代购实名制车票并收取服务费的行为，是民事行为还是民事法律行为。铁道部《铁路旅客运输规程》第十四条规定：“车票应在承运人或销售代理人的售票处购买。”铁道部《铁路旅客运输办理细则》第十二条规定：“车票由车站或铁路运输企业设立的其他售票处所发售。为了方便旅客，也可委托其他部门代售车票。”根据铁道部上述两个规章的规定，车票由车站、售票所、代售所发售，其他单位和个人无权发售。代售所必须经工商部门批准、注册登记，具有法人资格，注册资本金不少于30万元，经铁路局审批后发给售票业务代理资格合格证。上述铁道部规章只是对售票方及资格做出了规定和限制，但是对购票方及代购人没有任何限制。代购人为购票人（委托人）购买车票的行为没有违反上述各种法律规定，是合法的行为，是民事法律行为，符合代理标的必须是民事法律行为的要求。为他人代购实名制车票并收取服务费的行为，代购人与购票人（委托人）自愿达成协议，代购人为购票人（委托人）代购车票，负责将车票交给购票人（委托人），购票人（委托人）支付购票费用（车票的票面金额、手续费、代购实际支出的费用、适当的服务费），完全符合民事委托代理的法律要件，是民事委托代理行为，不构成犯罪。

江苏省镇江市人民政府办公室


关于印发镇江市市属国有投资公司运营管理与绩效考核暂行办法的通知
　　　　
镇政办发〔2009〕153号
　　　　

　　市各有关部门和单位：

　　《镇江市市属国有投资公司运营管理与绩效考核暂行办法》已经市政府第13次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。

　　

　　

　　

　　

　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年六月二十二日

　　

　　

　　

　　镇江市市属国有投资公司

　　运营管理与绩效考核暂行办法

　　

　　第一章 总 则

　　第一条 为进一步加强对国有投资公司的运营管理与绩效考核，增强风险防范能力，特制定本暂行办法。

　　第二条 本暂行办法所称国有投资公司，是指承担政府投融资和建设发展任务的市属国有投资公司，包括镇江市国有资产投资经营公司、镇江市城市建设投资公司、镇江市交通投资建设发展公司、镇江市水利投资公司、镇江风景旅游发展总公司、镇江市港口有限公司、镇江市土地收储中心等（以下简称投资公司）。

　　第二章 评估目标

　　第三条 市政府每年下达各投资公司年度综合经营目标。各投资公司根据市政府下达的任务，结合自身发展规划提出预案，经投资公司主管部门（简称主管部门）审核后，由市国资委会同财政、发改、国土等部门会审，报市政府审定。由市政府领导与投资公司主要负责人签订目标责任状，作为年度考核的依据。市政府调整投资建设任务时，相应调整年度考核目标。

　　第三章 项目监管

　　第四条 对投资公司实施的投资建设项目实行分类管理，由市国资委会同财政和主管部门共同实施。

　　对市政府确定的具有社会公共服务和经济发展功能的投资项目，实行登记管理，投资公司应确保完成。

　　对符合主营业务范围、自身投资能力许可、经济效益较好的自主经营性投资项目，实行备案管理。

　　对跨产业特别是“非主业、非控股、非本地”的对外投资，实行核准管理。高风险的委托理财、股票基金和期货交易等金融衍生产品投资项目禁止准入。投资公司对外投资链条原则上不得超过三级。

　　第五条 严格项目招投标管理。除市政府批准的特定项目外，各建设项目的勘察、设计、施工、监理以及相关的重要设备、大宗材料采购等，应依法在初步设计批准后实行公开招标。

　　第六条 实行项目预决算管理。预决算须经中介机构基建审计，报财政部门会同主管部门核准。

　　第七条 项目建成后，由市财政、审计部门会同主管部门组织验收。投资公司应于审计结束后一个月内办理产权登记手续。

　　第四章 财务监管

　　第八条 投资公司应按《企业会计制度》规范会计核算，其中建设投资类公司应参照《镇江市投资建设公司会计核算办法》，真实完整地反映资产、负债、工程项目的实际成本及盈亏情况，准确及时地向市财政、国资、审计和主管部门上报月度、年度会计报表、年度审计报告和运营绩效分析报告。

　　第九条 投资公司应根据年度综合经营计划，编制会计年度财务预算平衡计划和土地开发整理上市计划，合理安排资金收入来源和支出项目，分别报市财政、国土部门核准。

　　第十条 投资公司应编制年度融资偿债计划，年度融资规模应与投资建设任务、资产规模与偿债能力相匹配。单笔3亿元以上的融资举债、超过正常融资成本以及需要市财政担保的亿元以上的融资项目，须经主管部门会同财政、国资部门联审，并报市政府批准。各投资公司须按年初债务余额的1%—3%建立偿债准备金，建立债务风险预警机制。

　　第十一条 投资公司的资金支出按照建设项目投资支出和机构运营管理费用分别进行核算。建设项目投资支出按照确定的项目预算进行控制管理。机构日常运转费用由市财政部门会同国资、主管部门，每年根据公司业务规模核定，开设专户，节减支出。事业编制全部冻结，新进人员一律实行聘用制。市财政、审计部门拥有对投资公司运营风险的监督权和否决权。财务总监对投资公司5万元以上资金及支出实行联审联签，对违规支出应行使否决权。

　　第十二条 投资公司除国有出资单位互保外，一般不得自行对外担保抵押，确有需要的须报市国资委核准，1亿元以上的须报市政府批准，以降低担保风险。

　　第十三条 投资公司对涉及合并分立、改制上市、发行债券、股权投资、资产处置、重组整合、员工持股，以及10万元以上的捐赠、赞助等重大事项，须报主管部门，主管部门提出意见，经市国资委审核后报市政府批准。

　　第五章 绩效评估

　　第十四条 市各有关部门负责各投资公司的绩效评估。主管部门应每季度对投资公司的工程建设、产业发展和投资融资项目进展情况组织评估分析并报市分管领导；市财政部门会同国资、主管部门每季度对投资公司财务、举债偿债情况进行评估；市国资委会同财政、主管部门每半年度对投资公司综合绩效目标完成情况进行评估，并形成专项评估分析报告，报市政府主要领导和分管领导。

　　第十五条 加强审计监督，国家和社会审计部门对投资公司进行专项审计和综合审计。

　　第六章 绩效激励

　　第十六条 年度绩效考核的内容及权重，应在含括以下基本指标的基础上，做到因企制宜、因时制宜。

　　一、发展类指标　　　　　　　　　 总权重30%

　　包括市政府下达的投资建设任务、产业发展总量、年度营业收入总额、土地整理及上市交易总量、年度自营项目投资总额、年度自营项目实现利润总额、经营性国有资产保值增值率等。

　　二、融资类指标　　　　　　　　　 总权重 30%

　　包括年度融资总额、年度融资成本费用率、年度债务偿还总额、引进战略合作资金总量。

　　三、管理类指标　　　　　　　　　 总权重 20%

　　包括工程成本计划完成率、管理费用总额、安全生产指标完成率。

　　四、其他类指标　　　　　　　　　 总权重 20%

　　包括主管部门下达的年度工作任务。

　　第十七条 投资公司经营者实行年薪制，年薪收入由基本年薪、绩效年薪和特别贡献奖三部分组成。

　　基本年薪：主要经营者包括投资公司董事长、总经理和党委书记，其基本年薪标准按照上一年度的资产总额分档执行，每年核定一次。投资公司上年度末资产总额在100亿（含100亿）以下的，基本年薪为10万元；在100亿—200亿（含200亿）之间的，基本年薪为12万元；在200亿以上的，基本年薪为15万元。副职按主要经营者基本年薪的0.6—0.8倍确定。

　　绩效年薪：是经营者在完成绩效考核指标后获得的绩效报酬，按绩效考核得分计算，最高为基本年薪的两倍。绩效薪的计算公式为：

　　绩效年薪=基本年薪×2×考核得分÷100

　　特别贡献奖：对超额完成全年工作任务、在经济发展与城市建设投融资中取得突出成绩的经营者，市政府给予一次性奖励，额度由市政府决定。

　　对触犯刑律，安全生产发生超额人员伤亡事故，违规、违纪、渎职和失职造成国有资产百万元以上损失的，绩效年薪实行一票否决。

　　市财政和审计部门拥有对投资公司绩效考核的监督权和否决权。

　　第十八条 经营者年薪制的具体考核兑现和管理工作由市国资委会同主管部门实施。

　　（一）年初，核定基本年薪报市政府审定，基本年薪在投资公司的工资总额中按月支付；绩效年薪根据年度综合考核结果计算确定，报市政府批准后兑现。

　　（二）按本办法领取年薪的经营者，除国家另有规定或市政府批准外，不得再从其他途径获取任何工资性、福利性报酬。

　　（三）经营者在本企业工作不满一年的，按实际工作时间计算应得薪酬。投资公司经营者为公务员身份、主要从事投资公司日常业务活动的，实行公务员、工资档案制，年薪执行本办法标准；兼任投资公司领导职务、不直接从事投资公司日常业务活动的，年薪不执行本办法。

　　第七章 附 则

　　第十九条 本暂行办法实施以前发布的有关规定与本暂行办法不一致的，以本暂行办法为准。本暂行办法自2009年7月1日起实施，授权市国资委负责解释。