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云南省民族民间传统文化保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:40:57  浏览:9340   来源:法律资料网
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云南省民族民间传统文化保护条例

云南省人大常委会


云南省民族民间传统文化保护条例
云南省第九届人民代表大会常务委


(云南省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2000年5月26日审议通过)

第一章 总则
第一条 为了加强对民族民间传统文化的保护,继承、弘扬优秀的民族文化传统,依据宪法和有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所保护的民族民间传统文化是指:
(一)各少数民族的语言文字;
(二)具有代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑等;
(三)具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动;
(四)集中反映各民族生产、生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等;
(五)具有民族民间传统文化特色的代表性建筑、设施、标识和特定的自然场所;
(六)具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、谱牒、碑碣、楹联以及口传文化等;
(七)民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺;
(八)民族民间传统工艺制作技术和工艺美术珍品;
(九)其他需要保护的民族民间传统文化。
第三条 本条例列举的民族民间传统文化资料和实物,确定为文物的,受《中华人民共和国文物保护法》保护。
第四条 民族民间传统文化保护工作,实行“保护为主、抢救第一,政府主导、社会参与”的方针。
第五条 各级人民政府应当加强对本行政区域内民族民间传统文化保护工作的领导,并且将其纳入本地区国民经济和社会发展的中长期规划和年度计划。
第六条 县级以上人民政府的文化行政部门主管本行政区域内民族民间传统文化的保护工作,其职责是:
(一)宣传、贯彻国家有关保护民族民间传统文化的法律、法规和方针、政策;
(二)会同有关部门制定本行政区域内民族民间传统文化保护工作规划,并组织实施;
(三)对民族民间传统文化的保护工作进行指导和监督;
(四)管理民族民间传统文化保护经费;
(五)对违反本条例的行为进行处罚。
民族事务、教育、旅游、规划、建设、新闻及其他有关部门应当在各自的职责范围内,协助文化行政部门共同做好民族民间传统文化保护工作。
第七条 本省行政区域内的机关、团体、企业事业组织和公民,都有保护民族民间传统文化的责任和义务。
第八条 鼓励和支持各民族公民开展健康有益的民族民间传统文化活动。
开展民族民间传统文化活动必须遵守国家法律,不得扰乱公共秩序、侵犯公民合法权益和损害公民身心健康。

第二章 保护与抢救
第九条 县级以上人民政府的文化行政部门应当会同民族事务等部门组织对本地区的民族民间传统文化进行普查、收集、整理与研究。
鼓励民族和文化艺术研究机构,其他学术团体、单位和个人从事民族民间传统文化的考察、收集与研究。保护研究成果,提倡资源共享。鼓励开展民族民间传统文化的交流与合作。
第十条 对于即将消失的有重要价值的民族民间传统文化,县级以上人民政府的文化行政和其他有关部门应当及时组织抢救。
从事民族民间传统文化考察与研究,应当注重对原生形态民族民间传统文化项目的保护与抢救,并且做到准确、科学。
第十一条 各级人民政府应当重视对民族民间传统文化研究人才的培养,发挥各级文化艺术馆在征集、收藏、研究、展示本地区的民族民间传统文化中的作用。
第十二条 对于收集到的重要的民族民间传统文化资料,有关单位应当进行必要的整理、归档,根据需要选编出版。重要的民族民间传统文化资料、实物,应当采用电子音像等先进技术长期保存。
整理、出版民族民间传统文化资料,应当尊重民族风俗习惯,保持其原有风貌。
第十三条 私人和集体收藏的民族民间传统文化的资料、实物等,其所有权受法律保护。
征集属于私人或者集体所有的民族民间传统文化资料和实物时,应当以自愿为原则,合理作价,并且由征集部门发给证书。
鼓励拥有民族民间传统文化资料、实物的单位和个人将资料、实物捐赠给国家的收藏、研究机构,受赠单位应当根据具体情况给予奖励,并且发给证书。
第十四条 境外团体和公民到本省行政区域内进行民族民间传统文化的学术性考察与研究,必须报经省级文化行政或者民族事务等有关业务主管部门审核,由省级外事行政主管部门批准。
对于限制摄影、录音、录像的民族民间传统文化资料和实物,未经县级以上人民政府的文化行政部门批准和资料、实物所有者同意,不得摄影、录音、录像。

第三章 推荐与认定
第十五条 对于符合下列条件之一的公民,经过推荐批准,可以命名为云南省民族民间传统文化传承人:
(一)本地区、本民族群众公认为通晓民族民间传统文化活动内涵、形式、组织规程的代表人物;
(二)熟练掌握民族民间传统文化技艺的艺人;
(三)大量掌握和保存民族民间传统文化原始文献和其他实物、资料的公民。
第十六条 民族民间传统文化传承人经本人申请或者他人推荐,由县级文化行政部门会同民族事务部门初审,地、州、市文化行政部门会同民族事务部门审核,省文化行政部门会同民族事务部门批准命名。
第十七条 具有优秀民族民间文学艺术传统或者工艺美术品制作传统的地方,可以命名为云南省民族民间传统文化之乡。
云南省民族民间传统文化之乡应当以其有代表性的文艺形式或者传统工艺美术品冠名,其文艺形式或者工艺美术品应当符合下列条件:
(一)历史悠久,世代相传,技艺精湛,有较高艺术性、观赏性的;
(二)有鲜明的民族风格和地方特色,在国内外享有声誉的;
(三)在当地有普遍群众基础或者有较高开发利用价值的。
第十八条 选择有代表性的少数民族聚居自然村寨,设立云南省民族传统文化保护区。
民族传统文化保护区必须符合下列条件:
(一)能够集中反映原生形态少数民族传统文化的;
(二)民居建筑民族风格特点突出并有一定规模的;
(三)民族生产生活习俗较有特色的。
第十九条 命名云南省民族民间传统文化之乡、设立云南省民族传统文化保护区,应当尊重当地各民族公民意愿,由所在地县级人民政府申报,州、市人民政府、地区行政公署审核,省人民政府批准。
第二十条 民族传统文化保护区的建设应当遵守批准的保护规划,保持原有的民族特色。
第二十一条 社会各界和公民个人可以向县级以上人民政府的文化行政部门就民族民间传统文化项目作出推荐或者提出要求保护的申请,经审核认定后,列入保护范围。

第四章 交易与出境
第二十二条 民族民间传统文化工艺美术珍品的经营按照国家有关规定执行,禁止经营珍贵的民族民间传统文化原始资料和实物。
第二十三条 经省级文化行政部门认定的具有重要历史、文化、艺术、科学价值的珍贵民族民间传统文化中的资料、实物,除经有关部门批准的以外,一律不得出境。
第二十四条 除第二十二条和第二十三条规定之外的其他民族民间传统文化资料和实物,以及民族民间传统文化艺术新开发的产品,允许交易和出境。

第五章 保障措施
第二十五条 省人民政府设立民族民间传统文化保护专项经费,专项经费由省人民政府拨款、社会筹集和接受国内外捐赠等构成。
民族民间传统文化保护专项经费主要用于补助下列项目:
(一)民族民间传统文化重大项目的保护与研究;
(二)征集收购民间传统文化珍品、珍贵资料和实物;
(三)贫困地区民族民间传统文化的保护工作;
(四)民族民间传统文化传承人的命名表彰。
第二十六条 县级以上人民政府对于国家设立的民族民间传统文化研究、保护机构在研究、保护工作中必要的经费,应当予以保障。对于有重大历史、文化、艺术价值的民族民间传统文化的收集、整理、保护、研究项目,应当给予专项拨款。
第二十七条 民族民间传统文化的传承人可以按师承形式选择、培养新的传人,并按照第十六条规定批准命名。
民族民间传统文化传承人依法开展的传艺、讲学及艺术创作、学术研究等活动,受本条例保护。
对于被命名的民族民间传统文化的传承人,命名部门应当为他们建立档案,支持其传承活动。生活确有困难的,由当地人民政府适当给予生活补助。
第二十八条 对以文化艺术形式命名的云南省民族民间传统文化之乡,县级以上人民政府应当为其开展有关文化艺术活动提供必要的条件。
对有开发价值的、能够产生经济效益的民族民间传统文化的传统产品,按照国家有关规定,给予税收、信贷等方面的政策优惠。
对于需要保密的工艺美术品的工艺技术,职能部门应当确定密级,依法实施保密。
第二十九条 对批准设立的民族传统文化保护区,当地人民政府应给予政策上的优惠照顾和资金上的扶持,省文化行政、民族事务、旅游部门适当给予补助。
第三十条 企业事业组织和公民个人对民族民间传统文化保护、研究、整理等方面的经费投入,依照国家有关文化经济政策,享受税收减免优惠。
第三十一条 县级以上人民政府应当结合本地区实际,采取有效措施,有计划地开发民族民间传统文化项目。
(一)鼓励发展有民族特色的民族民间传统工艺品、服饰、器皿等旅游商品;
(二)对有民族民间传统文化特色的民居、场所等,应当妥善加以维护、修缮,有重点地对游人开放;
(三)有计划地组织集中展示民族民间优秀传统文化的展演及其他活动;
(四)有规划地建立和恢复能集中反映民族民间传统文化的设施;
(五)各地应当挖掘、提高本地健康的、有浓郁特色的民俗活动表演项目,增强其观赏性;
(六)鼓励以弘扬民族优秀传统文化为目的的文学艺术创作活动;
(七)设立云南省优秀民族民间传统文化网站,扩大对外宣传;
(八)应有重点、有选择地做好民族民间原始经文、典籍、文献的翻译、校阅、出版等工作。

第六章 奖励与处罚
第三十二条 有下列事迹的单位和个人,各级人民政府应当给予表彰和奖励:
(一)认真组织实施本条例成绩显著的;
(二)为保护民族民间传统文化与违法犯罪行为作坚决斗争的;
(三)将个人收藏的重要民族民间传统文化资料或实物捐赠给国家的;
(四)从事民族民间传统文化抢救、发掘、收集、整理、研究工作成绩显著的。
第三十三条 由于玩忽职守、保护不力致使国家和集体所有的民族民间传统文化珍贵资料和实物受到损坏、被窃和遗失的,视其情节轻重给予行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本条例第八条第二款规定的,给予批评教育,并承担相应的民事责任,情节严重的给予治安处罚,构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例第十四条第二款规定的,给予批评教育,并且没收其摄录的资料。
第三十六条 违反本条例第二十二条规定的,由工商行政管理部门会同文化行政部门没收实物和违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第三十七条 违反本条例第二十三条规定的,由海关会同文化行政部门没收其资料和实物,并依法给予经济处罚。
第三十八条 在进行民族民间传统文化考察、收集、采访、整理和研究过程中,违反民族政策,不尊重民族习惯,伤害民族感情和利益的,给予批评教育,责令其赔礼道歉,情节严重的,给予行政处分或者行政处罚,构成犯罪的依法追究刑事责任。

第七章 附则
第三十九条 省人民政府应当根据本条例制定具体实施办法。
第四十条 本条例自2000年9月1日起施行。



2000年5月26日
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煤炭部《关于煤矿招用工人若干问题的规定》的通知

煤炭部


煤炭部《关于煤矿招用工人若干问题的规定》的通知

1979年9月10日,煤炭部

为了做好煤矿招用工人工作,我们拟定了“关于煤矿招用工人若干问题的规定”,并经国家经委、国家劳动总局、公安部同意,现发下,请各有关部门遵照执行。

附:关于煤矿招用工人若干问题的规定

规定
为了及时解决煤矿企业需要的劳动力,以利煤矿的正常生产,特对煤矿招用工人若干问题,暂作如下规定:

一、招工原则
1.经国家批准给煤矿各单位的劳动指标,要专项专用,任何单位或部门不得以任何借口挪做他用。如挪用,煤炭部有权收回指标,并视问题情节,严肃处理。
2.煤矿新井投产、改扩建和老井挖潜以及补充生产和地质勘探的劳动指标一律招收男性青年,不准招女的。
3.新招收的工人必须是年满十八至二十八周岁(学徒十六至二十周岁)身体健康的青年。
4.招收的新工人,煤矿新井投产、改扩建和老井挖潜以及补充生产的,一律分配到井下第一线;地质勘探一律分配到钻机;机械制造和事业单位一律分配到生产岗位和急需的工种。任何部门和个人无权变更分配原则,井下工人绝不准安排在地面。个人不服从分配的,经说服教育无效
,企业有权辞退。
5.新工人进矿后,试用期半年,在试用期间发现不符合招工条件的,必须辞退。试用期满后,经审查合格的,可以转为正式工人。
6.煤矿工人旷工超过一个月又无特殊原因的,企业有权按自动离职除名。
7.除名和辞退的工人,报当地劳动部门备案,并将本人户口迁出,由企业退回原招收地区。原籍社、队应准予落户。
8.凡被除名和辞退的工人,当地劳动部门应准予如数补充,随走随招,由企业按规定手续办理。公安、粮食部门应按招收新工人的规定,给予办理户口和粮食关系。
9.煤矿企业招收矿山井下新工人时,应当按照国家劳动总局(79)劳总计字81、82号文件中有关招工来源及对象的要求办理。在录用本企业家居城镇职工之子不足时,再安排社会招收。招收职工之子,仍按中发(1973)30号文件的规定办理,从农村招收时,每个职工只限招收一名,已经招收过一名的,不得再招收。但绝不允许降低招工条件,更不允许把因患有慢性病身体不健康而不能下井的职工之子“照顾”进矿或安排到地面工作。

二、招工方法
1.出榜招收。企业根据工作需要,明确规定招工条件,张榜公布。凡愿意参加煤矿井下工作的,可以自愿报告,并填写自愿书,保证服从组织分配。
2.择优录取。凡自愿报名参加煤矿工作的,都要经过政治和文化考试,进行身体检查,择优录取。
3.群众监督。企业把录用新工人的姓名、考试成绩和分配工作岗位,张榜公布,以便群众监督。

三、组织领导
1.凡有招工指标的企、事业单位,根据招工任务大小,成立招工委员会或招工领导小组,下设专门负责招工的办事机构。
2.指定一名副局(矿、厂)长负责招工工作,把招工工作列入党委议事日程,定期召开会议,进行研究讨论,发现问题,及时解决。
3.招工中遇到重大问题及时向上一级报告,招工结束,及时写出总结。

四、组织纪律
认真贯彻执行五届人大二次会议精神,加强法制观念,坚决刹住营私舞弊、走后门等不正之风,特别是领导干部一定要以身作则严格遵守法纪。如发现利用职权玩忽职守,违法乱纪者,不分职务高低均应根据情节轻重给予不同的纪律处分。


私法理念与行政法的契合

赵勇  周柯利
(西华师范大学 四川 南充 637002)
[内容提要]在传统理论中私法与公法是截然对立的,随着社会的发展,公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。行政法是公法的代表。公私法的融合为我们将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念。这些理念在行政法中引入会使行政法更加符合人性,会促进行政相对人参与意识的提高,会充分限制行政权力的滥用。
[关键词]公法  私法  私法理念  行政法  契合

公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类,行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法,是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入,服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心,在行政法领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。本文将通过对公法与私法的融合的梳理,对私法理念和行政法任务的研究,论述行政法与私法理念契合的合理性与可能性。
公法与私法的融合
公法与私法的划分最早可追溯到古罗马,据《学说汇纂》记载,罗马法学家乌尔比安认为:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”[1]公法与私法有着截然不同的侧重点,历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说,公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆,公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用,成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要概念——私人自治[2]。在此基础上,划分市民社会与政治国家的理论,为其提供了广阔的生存空间。其主要含义是:个人享有财产和缔结合同的绝对权利,国家的活动仅限于保障个人的这些权利,并充任私人之间纠纷的裁决人,而不应干预个人的自由。因而,法律有公法和私法之分,它们分别代表两个不同主体——国家和个人。构成私法关系的是彼此平等的个人,而构成公法关系的是国家机关与国家机关或国家机关与个人。私法体现的是主体之间的平等关系,而公法体现的是一种权力服从关系。
进入20世纪后,公私法之分的传统日趋动摇,从19世纪二者是明确划分,变为相互渗透。19世纪的政府的角色可以被称为私有财产的“守夜人”,而进入20世纪,随着行政国家的出现,服务行政的兴起,国家在社会生活中充当了越来越重要的角色,国家要对一个公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,要管理经济活动和各种社会公共事务。[3]这就必然会出现法律的社会化,使公私法之间清晰的界限变得模糊,公私法之间的渗透成为趋势。
19世纪经济活动主体主要是个人,国家即使参加经济活动,也是作为平等的相对方。但进入20世纪后,作为经济活动的主体,除了个人与国家机关之外,出现了无数具有强大经济、政治势力的,介于国家和个人之间的团体、组织,这些组织的出现使得以前的法律调整方式不再完全适用,新的调整方式必须被创设。经济活动主体的改变必然会影响公私法划分的基础。
20世纪以来,国家对公民的保护从市民社会层面及私法领域逐渐扩展到了政治国家层面和公法领域,违宪审查制度和服务行政等一些全新政治制度和理念的确立也促成了公法与私法之分的动摇。
公法与私法之间的相互渗透主要表现在以下几方面:
首先,私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强,私法日益受到公法控制,私法的传统概念、制度和原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系,已由新的法律关系所调整。私法的价值取向已由原来的个人本位转变成了社会本位。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。
其次,公法的私法化。在行政法中,随着行政国家的兴起,国家在社会生活中的作用日益突出,依靠原来的方式进行行政管理已不能适应社会发展的需要,第三部门的出现,服务行政的兴起都是适应这一要求的产物,都是私法理念与私法方式进入公法领域的产物。
最后,公私法之间相互渗透的另一种形式,是产生一种既非公法又非私法,即介于公私法之间的混合法,这个混合法就是所谓的“社会法”。[4]
从法理上说,法律是为个人服务的,政府是为了个人的幸福而存在的,法律不是为了政府而生,而政府却是循法律而建。公法与私法虽然有诸多不同,但是二者却有一个共同的终极任务,即保证个人获得最大的利益,这也是所有法律所共同要达到的终极目标。公法运用国家权力从宏观上为个人提供良好的社会环境,私法利用人的良心在微观上构建理性的制度。公法着眼于人的恶性,“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”[5]是其确立的基础;而私法更看重于人的良知。它们都是私人幸福的保障,都是人作为人的要求。公法与私法是整个法律体系的有机组成部分,它们分别调整着一部分社会关系,实现着法律的终极目的。“今天我们所经营的共同生活中,活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系,还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的衡向关系。因此,大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样,关于前者的法就是公法,关于后者的法就是私法。”[6]因此,公法与私法之别只应存在于理论之中,而不应在现实中截然对立。无论是公法的私法化还是私法的公法化都是人们在追求自由与幸福的过程中所作的努力,都是在为私人的幸福创造更多的发展条件,都是在为私人自由的发展提供更大的活动空间。公法与私法的融合趋势为我们将私法理念引入行政法领域提供了条件,为运用私法手段完成公共事务提供了可能。
私法理念与行政法
一、行政法的任务
法是一种社会规范,也是人们相互之间订立的社会契约,这一点从法制定、产生的过程就可以看出。作为一种社会规范,法的存在必然有其特定的任务。行政法的任务也就是行政法存在的意义,对于行政法存在的意义,法学界有多种观点:其一为源自苏联法学的管理论,即认为行政法的任务是对社会进行管理;其二是控权论,认为行政法的目的在于限制公权力的行使,避免公权力滥用侵害私人利益,这一观点主要存在于英美法系国家;其三为中国本土产生的平衡论,即将管理与限权结合起来,一方面保障行政主体管理职能的实现,另一方面又对其行使进行限制。此外,在对以上观点进行反思之后,许多学者提出了其他观点,如服务论、公共权力论、新控权论、公共权益本位论、控权加平衡论、行政职责本位论以及控权加服务论等,[7]如此多的观点体现了学者们不同的法律理念,但这些理念均只是中级层次的法律理念。[8]在高级层次的法律理念的意义上,无论是管理论、限权论、平衡论还是其他理论,隐藏在其后的价值取向均是对个人最大利益和自由实现的关注。管理论采用集权模式保证社会利益的实现,在牺牲既有的个人利益的前提下,追求未来全人类利益的最大化;控权论着眼于现存的个人的利益的实现,在充分保障今人个人利益的情况下追求个人利益的最大化;平衡论等其他理论虽称谓不同,但其核心也同样是如何保障个人利益最大限度地实现。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则。”[9]因此,在终极的意义上,就行政法来说其任务同其他法律的任务并无不同,均是为了实现个人利益的最大化,保障个人自由的实现。
二、私法理念的涵义
私法作为与公法相对应的一类法律,主要包括民法、商法等法律部门。私法作为一类重要法律类型有其自身特殊的价值取向及实现方法。私法追求平等、公正、民主,其通过平等协商、权利自决、自主交易实现其所追求的价值目标。其伦理基础在于“‘人的互相尊重’:即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。”[10]私法理念是私法追求的价值目标和实现方式的抽象,是“私法”与“理念”的结合。理念在英文里即idea,是一个包含多种涵义的词,其既可以指观念、概念又可以指学说,还可以指精神或一种价值取向。理念“可以将一些无法用其他词汇表达的概念包容进去,还可以在多层面的意义自由地加以使用。”[11]私法理念是指私法中所包涵的特殊价值,是隐含于私法制度深层中的价值取向。“私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的‘私的本位’,而于此之下的基本原则就是以‘诚实生活’为内容的行为原则和以‘各得其所’为内容的程序原则。”[11]
具体而言,私法理念可以概括为以下几点:
(一)平等理念
“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也是出自人的天性”。[13]平等即法律主体的平等,私法是调整私人之间的权利义务的法律,现代社会中,私人之间的关系已经从身份关系转变为一种契约关系,“从身份到契约”[14]的转变,以及商品这一“天生的平等派”[15]使得在私法领域任何人都没有凌驾于他人之上的权利,任何人都是一个社会中平等的一分子,所有平等的私人组成市民社会,在市民社会中人与人之间是平等的,平等是市民社会的重要特征。而私法是调整市民社会的法律,因此,平等也必然是其重要理念之一。
(二)公平理念
以利益均衡作为价值判断标准来调整主体之间的物质利益关系,确定其权利和责任的要求,谓之公平。公平是法所包含的重要价值。公平不等于平等,平等着重于形式,而公平则侧重于实质,公平较平等更多地带有伦理涵义。公平系来自道德的观念,提倡公平谴责偏私是社会公德的要求。私法调整私人之间的权利义务,调整直接关系私人自身利益的事务,公平的实现也必然应是其首要目标之一。
(三)自由意志理念
人们之间是平等的,同时他们也应当是自由的,任何人都没有奴役他人的权利,也同样 不被他人奴役。在平等的私人组成的市民社会中,因其所涉及的事务均属私人事务,因而不允许公权力的存在,一切行为的行使都是依靠市民自身而独立实现,自由意志理念即由此产生。平等的私人主体组成的共同体——市民社会同样也不受同样由这些人组成的国家的奴役,它是作为私人用来躲避公权力侵害的堡垒而存在的,因此,在私人领域,国家意志要让位于私人意志。私法正体现了这一自由意志理念,任何有行为能力的人都有权依自己的意志作出行为而不受他人非法干涉,任何通过各种手段限制他人意志自由的行为都要受到制止。“在民主国家里,人民仿佛愿意做什么就做什么,这是真的;……在一定国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。”[16]意志自由是私法的精神所在。
(四)诚信理念
私法作为市民社会的基本法,调整私人之间的权利义务,私人之间对其利益的处分主要依靠当事人自己的自由意志。自治是市民社会的主要运作方式,而自治的实现需要依靠人自身的道德和趋利避害的本性,以及一个良好的交易环境,诚信的缺乏会使平等丧失,使自由沦陷,损害私人利益,进而损害整个市民社会的存在,因此,私法必须促使诚信的确立。诚信使得平等主体之间形成一种良好和谐的关系,促进社会的良性运行。“诚信原则是适用全部民事关系的民法基本原则,它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支,前者要求人们正当地行为;后者要求人们有尊重他人权利的意识。”[17]诚信原则“标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。”[18]诚信理念是私法的精神要求。
(五)义务责任理念
权利与义务是相统一同时又是相区别的,权利是义务存在的前提,而义务是对权利实现的保障,是对权利滥用的制约。权利是为一定行为或请求他人为一定行为的自由,而任何自由都是有限度的,自由(权利)超越一定界限就会侵害他人的自由(权利),因此必须对自由(权利)的行使作出必要的限制,义务与责任制度正是为这一目标而创设的。私法主体作为平等的法律关系当事人,在因行使其权利而使他人权利受损时,法律必然会为了实现公平、平等而对其进行惩罚、迫使承担责任并履行应尽的义务,义务责任理念的存在使得其他私法理念得以实现,义务责任理念的欠缺会使其他私法理念成为空想。
三、私法理念与行政法的契合
(一)私法理念与行政法的契合
与私法理念的平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务等理念相比,传统行政法更加重视命令、服从。这一方面迎合了行政权行使的需要,另一方面也带来了负面影响:它虽然表面上提高了行政效率,但却助长了权力滥用的风气,虽然保障了行政权的运行,但却增加了行政相对人对行政主体的不信任和反感,使行政权的行使阻力越来越大。因此,迫切需要行政法引入私法理念,用平等、公平、自由意志、诚信和责任、义务来淡化其强制性,使行政法更富有人性。
1.平等理念与行政法的契合
传统行政法理念认为,行政主体与行政相对人之间是管理与被管理、命令与服从的关系,行政相对人处于被动地位,因此,行政主体与行政相对人不能处于平等地位,否则行政行为便难以实施。[19]这一理论虽有其合理之处,即保证了行政权的有效运行,但却将行政主体不适当地抬高到了一个管理者的地位,这就为权力滥用提供了条件,使行政相对人对行政权力怀有戒心,进而阻碍行政事务的实施。“当代的所有人,如欲使自己的同类得到和保持独立和尊严,就得表明自己是平等的友人,而能够证明自己是平等的友人的唯一办法,就是平等待人。”[20]将平等理念引入行政法领域,使行政相对人之间尤其是行政主体与行政相对人之间形成平等和谐的关系,一方面体现了行政法对人性的关怀和服务行政的理念,另一方面也可以调动相对人的积极性,参与行政事务,同时也可以增强行政主体行使行政权力的责任感,充分尊重行政相对人的权利。
2.公平理念与行政法的契合
公平是法所追求的目标之一,也是法所运行的基本要求之一。在行政法中,出于行政管理的需要,行政主体往往通过剥夺、限制行政相对人权利的手段(即限制性行政行为)来完成行政事务。由于行政主体的强势地位,使得这种剥夺、限制行为常常丧失其正当性,使得行政相对人权益沦为行政权力滥用的牺牲品。而在授益性行政行为中,行政主体会出于不正当的考虑而采用各种手段限制当事人受益的机会,使行政权力的行使丧失其本应具有的正当特性。“在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的‘人’,因此他本身具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有其‘尊严’。从这一立论中可以推乎出:每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格,不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域;相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格不侵害他人权利的义务。”[21]因此,将私法中的公平理念引入行政法,确立公平理念在行政法中的重要地位,会使行政权力的行使更加符合人性,体现理性。
3.自由理念与行政法的契合
“人的自然自由,就是不受人间任何上级权力的约束,不处在人们的意志或立法权之下,只以自然法作为他的准绳。处在社会中的人的自由,就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外,不受其他任何立法权的支配,除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外,不受任何意志的统辖或任何法律的约束。”[22]行政法因其特殊性因而从其诞生开始限制行政相对人权利和自由的强制手段就是其实施行政行为的主要方式。这一方式充分地保证了公共事务的执行,有效地协调了社会利益与个人利益的关系,但同样也造成了行政资源的浪费和权力不合理行使的后果。在某些特殊领域,如经济领域,强制性的行政方式往往难以达到良好的效果,反而会降低行政效率,造成行政资源的不必要的浪费。“每个人都有自己的意志自由,意志自由是人行为的基础。一个人只有在自己的自由选择下,按照自己的意愿,才能受到拘束,这种拘束是一种自己对自己设定的拘束,而不是别人强加的拘束。人正是因为有着自由意志,才受自己意志的拘束。因而自由意志的另一层面意义也表明着自由的限度和限制。”[23]因此,行政法应当尽量保证行政相对人在行政行为中的自由意志的实现,尊重行政相对人的意愿,在充分考虑和采纳行政相对人意愿的前提下作出行政行为。在某些特殊领域,主要指涉及资源分配,公共产品提供等领域引入私法中的自由意志理念,通过私法手段——契约手段来完成公共任务,这一方面可以降低行政成本,另一方面可以利用市场机制提高行政效率,限制行政权力的肆意行使,同时也可以增强行政相对人的自主参与意识和积极性。
4.诚信理念与行政法的契合
由诚信理念引伸出来的诚实信用原则是民法中的“帝王条款”,它从诞生之日起就对民法起着主导作用。在行政法中,行政主体是行政权力的实施者,而全体公民是权力的所有者,行政主体从本质上不过是公民行使行政权力的代理人,是为公民服务的,两者之间是一种类似于代理的法律关系。 “一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义的原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正。法律关系的内容及实现的方法,根据当事人间具体情况的不同而不同,法律、合同人很难一一预见从而加以规定或订定,因此,对方当事人有可能基于自私而利用这些漏洞,牺牲他方利益以实现自己的利益。”[24]因此,行政主体的活动也必须遵循诚信原则。诚信是民主政府必备的品质,“维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义,前者有法律的力量,后者有经常举着的君主的手臂,可以去管理或支持一切。但是在一个平民政治的国家,便需要另一种动力,那就是品德。”[25]诚信的丧失会使权力运行丧失公平与平等,会使行政主体在自私的和其他不正当的考虑之下利用法律漏洞将公权力变为私权力,从而损害权力的所有者——公民的利益,使公民对行政主体和行政权力产生不信任感,造成行政权力信用危机和行政权力效力的虚无。因此,将诚信原则引入行政法,用诚信理念整合行政法是促使行政权力有效、合法实施的必经途径。诚信这位“君王”终将威临整个法域,成为公私法通用的真正意义上的“帝王条款”,成为所有法律关系的最高指导原则。
5.义务责任理念与行政法的契合
权力与义务、责任是相辅相成的,没有义务和责任的限制,权力的行使将会变得肆无忌惮、无所畏惧,权力的滥用将畅行无阻,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[26]没有义务和责任的限制的权力将会异化为暴力统治的工具。在行政法领域,行政权力的行使如果缺乏必要的约束,它将会使行政主体从服务者的角色异化为统治者的角色,会将公权力异化为某些部门和个人的私权力。因此,现代行政法均将义务、责任理念引入行政法,以加强对行政主体和行政权力的约束和监督,使行政主体的活动限制在一定范围之内,将行政权力的运行引入法治的轨道。
(二)私法手段与行政法的契合
通过上文论述,我们已经知道,行政法的根本任务与私法的根本任务并无差别,它们与其他法律一样,均是为了实现私人利益最大化,保障私人自由的实现。行政法虽有其特殊的直接任务:即控制行政权力的肆意运行,但行政法在主观上控制行政权力运行的同时也在客观上起着保障行政权力合法运行的作用。而行政权的主要任务就是进行社会管理,提供公共产品,行政权的行使关系整个社会。这就决定了行政法的执行手段必然有其特殊性——其手段往往是强制性的。但这一特殊性却不能排除在一定范围内运用非强制性手段完成公共任务的可行性,因为达到同一目的的方式并不只能限于一种。行政法的特殊手段均是建立在行政权的强制力基础之上,这种强制性往往表现为专横、暴力、单方性等特点。这些特点使得行政主体所实施的行政行为缺乏人性,十分冷漠,使得行政相对人对行政法、行政主体、行政行为怀有戒备心理。私法理念与行政法的契合导致行政法执行手段也必须随之改变和修正,私法手段引入行政法成为必然。私法手段的引入,会使得原有行政法手段的强制性、单方性、暴力性与专横性特点相对弱化,会使行政法、行政主体和行政行为变得富有人性,会促使行政相对人积极参与行政活动,促进行政效率的提高。
结语

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