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证监会公告[2012]3号

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 12:00:32  浏览:9510   来源:法律资料网
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证监会公告[2012]3号

中国证券监督管理委员会


证监会公告[2012]3号




  根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》(证委发[1997]96号,以下简称《暂行办法》),现就证券投资咨询机构参加2011年度年检事宜公告如下:

  一、年检对象和年检期间

  年检对象是具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构,包括:(1)通过2010年度年检的证券投资咨询机构;(2)2012年4月30日前立案稽查已经结案,未被取消证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。正在立案稽查的证券投资咨询机构不参加年检。

  年检期间为2011年1月1日至2011年12月31日。

  二、年检报送材料

  (一)年度年检申请表。

  (二)年度工作报告。

  (三)年度审计报告(包括审计意见全文、经审计财务报表及附注等)。

  (四)中国证监会及其派出机构要求报送的其他材料。

  证券投资咨询机构2011年度年检申请表、年度工作报告内容要求在中国证监会网站机构监管综合信息系统首页的“监管信息提醒”栏目中下载。

  三、年检标准

  (一)年检期间存在下列情形之一的证券投资咨询机构,责令限期整改,期限为1个月:

  1.内部控制薄弱、人员和分支机构管理混乱的。

  2.年检期间对应当报告或者备案的事项发生漏报、迟报,或者未按规定进行信息公示的。

  3.向客户提供证券投资顾问服务,违反《证券投资顾问业务暂行规定》(证监会公告[2010]27号)的规定,未建立健全业务管理制度、合规管理制度和风险控制机制,未与客户签订协议,未对证券投资顾问各业务环节进行留痕管理,或者存在向客户承诺或保证投资收益、以个人名义收取证券投资顾问服务费用以及证券投资顾问通过公众媒体作出买入、卖出或者持有具体证券的投资建议的。

  4.以软件工具、终端设备等为载体向客户提供证券投资顾问服务,违反《证券投资顾问业务暂行规定》的规定,未客观说明软件工具、终端设备的功能及揭示其固有缺陷和使用风险,未说明所使用的数据信息来源,以及未说明证券投资品种选择或者买卖时机提示功能的方法和局限的。

  5.从事发布证券研究报告业务,违反《发布证券研究报告暂行规定》(证监会公告[2010]28号)的规定,未建立业务管理制度、合规审查制度和利益冲突防范机制,未对发布证券研究报告各业务环节实行留痕管理,以及存在没有公平对待发布对象、利用发布证券研究报告谋取不当利益的。

  6.未落实《关于规范证券投资咨询机构和广播电视证券节目的通知》(证监发[2006]104号)和《关于切实加强广播电视证券节目管理的通知》(广发[2010]59号)等要求,参与的广播电视证券节目不规范,存在宣传过往荐股业绩、产品、参与机构和人员的能力,播出客户招揽内容,播出电话、传真、短信及网址等联络方式,对具体证券或者证券相关产品价格涨势或者市场走势做出确定性判断,未按要求履行报备程序的。

  7.人员管理不规范,存在证券投资顾问发布证券研究报告或者证券分析师从事证券投资顾问的行为;聘请无执业资格人员或者其他机构执业人员,代表本机构从事证券投资咨询业务;或者本机构执业人员代表未取得业务许可的机构从事证券投资咨询业务的。

  8.以夸大、虚报荐股业绩等方式,进行不实、诱导性的广告及营销活动,或者传播其他虚假、片面和误导性的信息的。

  9.未按照《会员制证券投资咨询业务管理暂行规定》要求,履行报备程序,停止招收异地会员,提存风险准备金等的。

  10.以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据,或者断章取义地引用、篡改有关信息、资料,向投资者提供投资分析、预测或者建议;就同一问题向不同客户提供的投资分析或者建议不一致的。

  11.在报刊、电台、电视台、网站或者其他传播媒体上向投资者发表投资咨询文章、报告或者意见时,未注明机构名称和执业人员真实姓名,未对投资风险作充分说明;在向投资者提供的证券投资咨询传真件上,未注明机构名称、地址、联系电话和联系人姓名的。

  12.向投资者或社会公众提供的投资咨询相关资料,自提供之日起未能保存2年;向媒体提供的投资咨询相关稿件,自提供之日起未能以书面形式保存3年的。

  13. 检查期间 被证券监管机构通报批评、高管人员被正式谈话提醒(指正式发函通知并做监管谈话记录的)两次以上的。

  14.检查期间受投诉、举报次数较多,经查属实,未能妥善处理的。

  15.中国证监会及其派出机构依据法律法规及审慎监管原则认定的其他情形。

  整改期间,相关机构应当停止新增证券投资咨询业务,不得以其他方式变相新增证券投资咨询业务。我会将根据整改情况确定其是否通过年检。

  (二)年检期间存在下列情形之一的证券投资咨询机构,不予通过年检:

  1.不能持续符合证券投资咨询业务资格条件的。

  2.拒不整改、未按期上报整改报告、不能在规定时间内完成整改、整改没有明显效果或者在整改期内继续违规开展新的证券投资咨询业务的。

  3.传播虚假、不实、误导性信息,从事或者参与内幕交易、操纵证券市场等违法违规活动的。

  4.参与向社会公众非法买卖或者代理买卖未上市公司股票等非法证券活动的。

  5.年检期间对应当报告的事项拒不报送;或者多次对应当报告或备案的事项漏报、迟报,情节严重的;信息公示内容存在虚假陈述或重大遗漏的。

  6.未在规定时间内、按规定要求提交年检材料、履行年检义务,或者报送的文件、资料存在虚假陈述或重大遗漏的。

  7.采取各种方式拒绝、阻碍、故意逃避证券监管机构依法进行现场检查、专项核查及日常监管的。

  8.出资不实,经查属实的。

  9.资不抵债,无持续经营能力的。

  10.内部管理混乱,出租、出借证券投资咨询业务资格证书和执业人员资格证书,聘请无执业资格人员或者其他机构执业人员代表本机构从事证券投资咨询业务,情节严重的。

  11.年检期间受投诉、举报次数较多,经查属实,情节严重,影响恶劣,公司未能妥善处理的。

  12.违反《证券法》第一百七十一条规定,存在代理委托人从事证券投资、与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失、买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票的。

  13.因违法犯罪行为受到刑事制裁的。

  14.因违法违规受到证券监管机构两次以上行政处罚的。

  15.中国证监会及其派出机构依据法律法规及审慎监管原则认定的其他情形。

  四、年检要求

  (一)参加年检的证券投资咨询机构应当于2012年4月30 日前将书面年检申报材料报送注册地证监局,将申报材料电子版录入中国证监会机构监管综合信息系统,相关技术填报指引见系统首页“监管信息提醒”模块。设有分支机构的参检机构,应当参照年检报送材料格式填写分支机构有关情况,于2012年4月30日前将分支机构情况同时报送公司注册地和分支机构所在地证监局。未按规定报送年检材料的机构,不得继续从事证券投资咨询业务。

  (二)年检报送材料中,要求法定代表人和填报人签字项必须为手写签名。




      



                                      中国证券监督管理委员会

                                       二○一二年三月九日







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云南省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

云南省人大常委会


云南省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法
云南省人大常委会


(1995年7月21日云南省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年7月21日公布施行)^


第一条 为实施《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》),维护残疾人的合法权益,发展残疾人事业,结合本省实际,制定本办法。
第二条 残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。机关、团体、企业事业单位、城乡基层群众组织应当按照国家有关法律、法规和本办法的规定,保障残疾人的公民权利和人格尊严。
残疾人必须遵守法律、法规,履行应尽的义务,遵守公共秩序,尊重社会公德。
禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。
第三条 各级人民政府应当加强对残疾人事业的领导,履行《残疾人保障法》规定的各项职责。
各级人民政府应当将残疾人事业纳入国民经济和社会发展计划,经费列入各级财政预算,并随着地方财政收入的增长,增加对残疾人事业的投入,使残疾人事业与经济、社会协调发展。
第四条 县级以上人民政府设立残疾人工作协调委员会。残疾人工作协调委员会负责督促、检查、指导、协调有关部门做好残疾人事业的工作。乡(镇)人民政府设立残疾人工作领导小组或者指定专人负责残疾人工作。
残疾人联合会承担人民政府委托的任务,开展残疾人工作;承担残疾人工作协调委员会的日常工作。
第五条 符合国家规定的残疾标准的残疾人,由县级残疾人联合会核发残疾人证。残疾人凭残疾人证享受国家规定的有关优惠和福利待遇。
第六条 各级人民政府应当根据国家制定的康复项目和计划,制定相应措施,开展残疾人的康复工作。
县级人民政府残疾人工作协调委员会应当组织协调卫生、教育、民政等部门及其基层组织和残疾人联合会、残疾人家庭以及其他社会力量,开展残疾人社区康复工作。
第七条 残疾人享受公费医疗或者参加社会医疗保险的,其康复医疗费用按公费医疗或者医疗保险的规定办理;不属于上述范围的,由本人和家庭负担,经济确有困难的,由当地民政部门酌情给予补助。
第八条 县级以上人民政府有关部门批准在残疾人联合会设立的残疾人用品用具供应站(点),应当做好残疾人康复器械、生活自助具、特殊用品和其他辅助器具的供应和维修服务。
第九条 各级人民政府应当按照法律、法规的规定,采取有效措施,发展残疾人的学前教育、义务教育、高级中等以上文化教育、职业技术教育及成人教育,帮助贫困残疾学生就学,减免残疾学生的学费、杂费和其他费用,保障残疾人受教育的权利。
普通小学、初级中等学校,必须招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学;普通高级中等学校、中等专业学校、技工学校和高等院校,必须招收符合国家规定的录取标准的残疾考生入学。
寄宿制、半寄宿制学校的残疾学生,除按规定享受补助外,各级人民政府可根据实际情况,再给予一定的生活补贴。
第十条 各级人民政府应当鼓励教师从事残疾人教育事业,加强从事残疾人教育工作的教师的培养、培训,并逐步提高其地位和待遇。
从事残疾人教育工作的教师和经考核获得合格证书的从事聋哑人手语、盲文翻译的专业工作人员,按规定享受特殊教育津贴。
从事残疾人教育工作满20年并在残疾人教育岗位退休的教师,其所享受的特殊教育津贴计入退休工资基数。
第十一条 各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划。劳动部门对达到法定就业年龄具有一定劳动能力的城镇残疾人实行就业登记。经县级以上人民政府的劳动、编制部门批准在同级残疾人联合会设立的残疾人劳动就业服务机构,应当协助、配合劳动部门做好残疾人就业登记工作
。劳动、民政部门应当指导残疾人劳动就业服务机构做好残疾人就业培训工作。
第十二条 集中安置残疾人就业的社会福利企业可以参加劳动部门举办的养老、失业等社会保险。
第十三条 企业事业单位在破产或者撤销时,有关部门应当安排好残疾职工的生活,并创造条件,帮助解决其再就业问题。
第十四条 各级人民政府和有关部门应当认真贯彻执行国家对集中安排残疾人劳动就业的福利企业、按摩医疗院(所)、其他福利性企业事业单位和残疾人个体劳动者的各项税收优惠政策,并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予照顾和扶持。
各级人民政府应当结合当地实际情况,确定某些产品由残疾人福利企业专产。
第十五条 生产性企业中、盲、聋、哑及肢体残疾在业人员占生产人员总数35%以上的,经当地地方税务机关审核并报经省地方税务局批准后,定期减、免企业所得税。
第十六条 机关、团体、企业事业单位、城乡集体经济组织应当吸收残疾人就业,残疾人在职职工的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%。未达到此比例的,按照年度差额人数和上年度所在县(市)职工年平均工资计算交纳残疾人就业保障金;确有困难的,报经同级财政部门
和残疾人联合会审批后,可以给予减免照顾。残疾人就业保障金的收取、使用和管理,由县级以上残疾人联合会负责。残疾人就业保障金必须专款专用,任何部门不得平调或者挪作他用。具体办法由省人民政府规定。
第十七条 各级人民政府的有关部门、农村基层群众组织和残疾人组织,应当采取措施,帮助残疾人改善功能,增强其参加生产劳动的能力,加强康复扶贫工作;对在农村从事生产劳动的残疾人减免义务工、公益事业费和其他社会负担,在生产服务、技术指导、生产资料供应、农副产
品收购和信贷等方面给予帮助。对特别贫困的残疾人可以减免农业税和农业特产税。

第十八条 鼓励卫生、民政等部门和残疾人联合会以及其他社会力量兴办以盲人按摩专业人员为主的按摩医疗院(所)。
各级综合医疗机构的按摩医疗科(室)应当优先录用盲人按摩专业人员。对盲人按摩专业人员应当按其实际技能享受同等专业人员待遇。
第十九条 报社、广播电台、电视台等新闻单位,应当开辟为残疾人服务的专栏或者专题节目,并逐步在电视专题节目中增加必要的中文字幕和聋哑人手语解说。
第二十条 残疾人参加县级以上人民政府有关部门或者残疾人联合会组织的文化、艺术、体育等活动,其所在单位应当支持,不得因此解除与其签订的劳动合同。
第二十一条 全社会都要关心、帮助残疾人。
交通、邮电、医疗等行业的公共服务场所,应当采取设立服务窗口或者醒目标志等方式,为残疾人提供方便条件和优惠服务。
第二十二条 新建、改建和扩建市区道路和公共设施时,应当执行国家《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》。
第二十三条 机关、团体、企业事业单位、城乡集体经济组织,未经同级财政部门和残疾人联合会批准减、免或者缓交残疾人就业保障金的,对不按照规定日期交纳的部分,按日加收5‰的滞纳金。
第二十四条 侵犯残疾人人身权利或者损害、侵害残疾人其他合法权益的,按照《残疾人保障法》的规定处罚。
残疾人的合法权益受到侵害,本人由于受残疾限制不能告诉的,其近亲属和其他监护人及有关组织,可以代理其提起诉讼,司法机关应当依法受理。
第二十五条 本办法具体应用的问题由省人民政府残疾人工作协调委员会负责解释。
第二十六条 本办法自公布之日起施行。



1995年7月21日
现行未成年人刑法制度矛盾论析

傅丽珍 金亮贤
(丽水市职业技术学院,丽水学院政史系,浙江丽水,323000)


摘 要:我国法律对未成年人犯罪与刑罚方面作了不同于成年人的特别规定,从而形成了相对独立的未成年人刑法制度。然而,现行未成年人刑法制度一方面并没有达到惩罚犯罪保护人民的刑法目的及预防和减少未成年人犯罪的刑罚目的,另一方面却又与刑法基本原则及树立刑法权威相矛盾,并与未成年人犯罪日趋恶化形成鲜明反差。
关键词:未成年人犯罪;刑法制度;矛盾

未成年人犯罪是指“已满14周岁不满18周岁”的人所实施的严重危害社会、触犯刑事法律并应当受到刑罚处罚的行为。未成年人犯罪已经成为国际社会普遍关注的严重社会问题,在我国刑事犯罪案件和“犯罪人”①数量上占据着较大比例。由于未成年人犯罪与成年人犯罪在犯罪形成的原因、刑事责任的认定及刑罚的适用上有着明显区别,预防、减少未成年人犯罪和制裁、改造未成年犯罪人就成为刑事立法、司法和刑法理论研究共同面对的特殊刑事法律问题。一直以来,我国未成年人刑法制度精神最为典型的特征就是竭尽彰现宽容与关怀。但是,这一制度精神并未达到预防和减少未成年人犯罪的刑法目的,在某种程度上还引发了未成年人犯罪状况的恶化趋向,导致未成年人刑法制度与现行法律基本原则和现实法制环境产生一系列矛盾,对未成年人刑法制度从立法、司法实践及法学理论等方面进行深刻反思已经非常必要。
一、现行未成年人刑法制度与刑法目的和刑罚目的相矛盾
刑法目的是刑法制定者制定刑法期望达到的效果,或者说期望刑法所体现的价值。我国刑法的目的是“惩罚犯罪,保护人民”。惩罚犯罪与保护人民是不可分割的有机联系体,两者的统一构成完整的刑法目的。就两者关系而言,保护人民是刑法的根本目的,惩罚犯罪是刑法的直接目的。从另一个角度讲,惩罚犯罪是实现保护人民这一根本目的的基本手段,惩罚犯罪是为了保护人民,保护人民就必须惩罚犯罪,任何对犯罪的不施惩罚或者对严重危及人民生命健康和财产安全的行为不规定为犯罪而不施惩罚的行为,都是对“保护人民”这一根本目的的背离。不惩罚犯罪,保护人民就成为毫无意义和不可能实现的空谈。
刑罚目的是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所追求的客观效果。关于刑罚目的可谓众说纷纭,观点各异,有“惩罚” 论、“改造” 论、“预防” 论及“消灭” 论等等,其中“预防犯罪论”在刑法学理论界占据主导地位,他们的主要理论依据是贝卡里亚的那句名言,即“刑罚的目的仅仅在于:阻止犯罪再重新侵犯公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”②我们认为,刑罚的目的应该是惩罚犯罪和预防犯罪的统一。如前所述,刑法的目的是惩罚犯罪和保护人民,作为刑法基本组成部分和重要实施手段的刑罚就更具有惩罚犯罪的直接目的,同时,也只有实现了这一个目的,才能达到预防犯罪的最终目的,才能实现对犯罪人的限制和消灭其再犯条件及其改造和感化功能,对被害人及其家属的慰抚功能及对社会其他成员的威慑、教育和鼓励功能。
我国未成年人刑法制度一方面力图突破刑法古典学派行为本位的犯罪理论,一方面又未能充分借鉴刑法人类学派的“犯罪人”思想。结果使得我国未成年人刑事立法及司法实践与刑法和刑罚目的南辕北辙。首先,它达不到保护人民的根本刑法目的。未成年人犯罪之所以与成年人犯罪在刑法制度上有所区别,唯一的原因就是犯罪主体是未成年人,他们的心理成熟度和环境辨别度不及成年人。但是,未成年人实施危害行为所造成的危害后果或反社会程度与成年人犯罪并没有什么区别,有的甚至情节更加恶劣、后果更加严重。仅仅从保护人民这一目的来讲,对他们所实施的危害人民的行为而认定犯罪和施加刑罚应该是一视同仁的。但是,现行未成年人刑法制度一方面严格限定了未成年人犯罪的范围,把许多严重危害人民的行为不认定为犯罪,另一方面又对构成犯罪的未成年人给以非常轻宽的处罚甚至不处罚,为了挽救和教育犯罪的未成年人,却以牺牲人民的利益为代价,以牺牲受害人的利益为代价,以刑法公正这一根本价值原则的牺牲为代价,教育未成年犯罪人与保护人民利益失缺了起码的均衡。
其次,它达不到预防犯罪的刑罚根本目的。刑罚的直接目的是惩罚犯罪,刑罚的根本目的则是预防犯罪。预防犯罪包括特殊预防和一般预防,特殊预防是指预防犯罪人重新犯罪,一般预防是指预防社会上的不稳定分子走上犯罪道路。但现行未成年人刑法制度无法实现这种功效。就特殊预防而言,未成年人实施了严重危害社会行为后,有的被司法机关不认为是犯罪而仍然滞留在社会,他们不乏有改过自新的情况,但更多的是继续或者将要继续实施危害社会的行为从而成为不为现行刑法所认可的“犯罪人”或者潜犯罪人。就一般预防而言,由于未成年人实施危害社会的行为要么不认为是犯罪,要么认定犯罪后又从轻、减轻处罚或者不处罚,就给社会上其他问题少年树立了“做了坏事可以不受罚”的极其不好的榜样,“刑罚手段及其具体运用是发给社会成员的‘信号’”,③而现行未成年人犯罪刑罚制度所发出的“信号”却与一般预防的刑罚目的背道而驰。自1997年以来,尽管因新《刑法》第十七条的规定而将大量的未成年人“犯罪”排除在犯罪之外,但未成年人犯罪的数量非但没有下降反而还有上升趋势就是一个很好的说明。公安部门的调查分析表明,近几年,我国17岁以下的未成年人犯罪案件呈上升趋势,不满14周岁的儿童“犯罪”也有所上升。近年来,每年查获不满18岁的未成年人作案15万人左右,比1996年多出1倍以上。比如,1979年北京市法院判处的少年犯仅118人,1989年迅速上升至1046人,增长近8倍。1999年,北京市法院判处的少年犯已达1482人。④江苏省自1998年以来,全省共审理14岁以上不满18岁的未成年刑事被告人数为14647人,其中1998年为2347人,2002年为3563人,2003年上半年为1589人,比2002年同期1484人上升7.1%。⑤严峻的未成年人刑事犯罪,给我国未成年人刑事法制制度的合理性和与刑法、刑罚目的的统一性产生了怀疑。
二、现行未成年人刑法制度与刑法基本原则的矛盾
1、与刑法面前人人平等原则的矛盾。刑法面前人人平等的基本含义是:处理刑事案件,对一切公民,都一律平等地适用刑法,对一切公民,该依法予以保护的,就应当予以保护,应当依法追究刑事责任或者严惩的,就应当追究刑事责任或加以严惩。这一原则既适用于不同的民族、职业、社会地位、教育程度等公民的身上,也应当适用于不同年龄的人身上,特别是那些具有了危害社会的行为能力的人,就更应该体现这一刑法原则。贝卡里亚认为,凡法律上规定的对犯罪的刑罚,对任何犯罪的人,都必须平等地不可避免地适用。量刑的标尺不是犯罪人的意图、被害人的身份或宗教罪孽,而只能是他对社会的危害。贝氏只是从司法上阐述了人人平等的重要性,刑法面前人人平等不仅体现在司法上,同样体现在立法上,刑事立法上不公平,就不可能实现司法上的公平。我国刑事司法实践中对未成年人犯罪作无罪不诉、有罪不诉,现在又出现了对有的犯罪嫌疑人作暂缓起诉等等执法方式,本身就违反了刑法平等原则。而我国刑事立法上,对不满14周岁的人一律不认为是犯罪的规定本身就很成问题。(1)犯罪低龄化是当今未成年人犯罪的一大特征,现在未成年人犯罪的平均年龄已经降到15.7岁,许多不满14周岁的未成年人参与未成年人犯罪当中,他们经常性地实施盗窃行为,甚至与其他成年或未成年人一起实施抢劫、伤害和杀人犯罪,他们已经具备或者基本具备了危害社会的行为能力。然而,在从事了同样的危害行为之后,他们却与其他未成年人和成年人有着截然不同的法律后果而可以逍遥法外,人人平等的刑法原则被破坏殆尽,更不利于那些接受刑事惩罚需要改造的未成年人和成年人。(2)我国民事法律规定,已满10周岁的未成年人是限制民事行为能力人,具备相应的民事行为能力。而刑法把相对负刑事责任年龄定在14周岁,尽管两部法律调整不同的社会关系,但具有一定民事行为能力的人必然地具有一定的刑事行为能力,也就应当承担一定的刑事责任,西方国家一般也是两者相一致的,这是法制统一的重要体现。我们孜孜不倦地追求着法律实践上的平等,可是如果法律本身不平等,违背了事实上的平等,或者以制度法来破坏自然法的平等性,那么越加平等地执行这样法律,离真正的平等就越远。我们的刑法制度是不是一边从立法上确立法律面前人人平等,一方面又从立法和司法上制造着不平等呢?
2、与罪刑相适应原则的矛盾。犯罪与刑罚之间的关系是行为与结果关系,实施了违法行为,必然地要承担相应的后果。犯罪与刑罚之间要相称,即刑罚强度要与犯罪的危害程度相称。重罪重罚,轻罪轻罚,只有在犯罪的社会危害越大、犯罪动机越强烈、所处的刑罚也相应地更为严厉时,犯罪与刑罚之间才能达到相称,“犯罪对社会的危害,是衡量犯罪的真正标尺。”⑥贝氏认为,罪刑相称并不意味着罪刑相等,如果犯多大的罪就处多重的刑,使犯罪造成的危害性与刑罚造成的痛苦之间相等,那么,只能用刑罚的痛苦抵消犯罪带来的利益,而不能起到用刑罚阻止人们犯罪的作用,不能发挥刑罚的威慑力,即罪刑相称是指在刑罚超过犯罪一定比例的基础之上的罪刑相称。我国刑法第5条尽管作了相应的规定,但这一原则从现行法律规定来看是不能完全适用于未成年人犯罪的。我国现行未成年人刑法制度的罪刑原则是重罪应当轻罚、轻罪可以不罚或者干脆轻罪不为罪。未成年人犯罪应该是重在预防,而不是也不应该是在犯罪后违背刑法基本原则从轻发落,这种做法无疑给了这些未成年人蔑视法律的理由和重新实施危害社会的机会。
3、与罪刑法定原则的矛盾。罪刑法定原则的全面而完整的含义应该不仅仅是指“法无明文规定不为罪,法无明文规定不受罚。”它还包括另一层意思,即对严重危害社会的行为必须从法律上明确规定为犯罪并设置相应的刑罚措施,法律不能对严重危害社会的行为置之不理。可是,我国《刑法》对已满14周岁不满16周岁的未成年人的严重危害社会的行为除了刑法第十七条规定的八种犯罪之外都不以犯罪认定。这样做法从表面上看好象减少了未成年人成为犯罪人的数量,但从根本上无益于预防和减少未成年人犯罪,反而使他们成为“潜犯罪人”而给社会造就更多的未来犯罪人。费尔巴哈认为,强化人们对犯罪与刑罚必然联系的确信之有效途径,除对具体犯罪立即执行刑罚之外,尤为重要的是以法律预先明确规定各种犯罪及其犯罪后应受的刑罚处罚,由此,意欲犯罪者无论有何犯罪趋向,都将面临着刑罚的威吓,从而使刑罚的心理强制作用得以充分发挥。“因为人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之下进行活动的动物,如果把刑罚作为犯罪的后果预先予以规定,实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚,那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快,合理地加以权衡,因为为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪,就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。”⑦费氏在这里既道明了刑罚的必然性、刑事司法的及时性,也道明了刑法的宽泛性和明确性。与刑法现代化的“刑法轻宽、法网严密”是统一的。如果我们的法律从制定时就开始让未成年人觉得刑法对他们“很无奈”,他们就失去了对危害社会与接受惩罚的关联性的焦虑,他们从事起危害社会的行为来就会更加肆无忌惮。
三、现行未成年人刑法制度与树立刑法权威相矛盾
法的权威性问题是现代国家法治化程度高低的标志性问题。在以刑法中心主义为表征的中国,法的权威性在很大程度上体现为刑法的权威性,它成为衡量我国法治化进程的重要标尺(这与树立宪法和其他法律的权威性并不相悖)。但是,自古以来,既便是从“七九”刑法和“九七”刑法的实质性结构分析,“刑罚苛厉而法网不严(厉而不严)”⑧仍然是我国刑法的典型性状。于是,为追求“法网严密而刑不苛厉(严而不厉)” ⑨的现代刑事法治标准从而欲树立刑法权威而进行的激烈批判重刑主义和主张轻刑化就成为近几年特别是新刑法出台后刑法思想界和理论界的共同呼声。它完全符合刑法现代化的历史潮流和一元社会(政治国家)向二元社会(政治国家与市民社会)转变的现实。但是,学者们可能忽略了一个重要现象:尽管我国整个刑法制度体现“厉而不严”的典型特征,但就未成年人刑法制度而言,一直以来都是“不厉不严”,“九七”刑法愈加如此。严而不厉使公民对刑法产生厌恶与恐惧,这与刑法权威是本质上不同的两回事,但不厉不严同样让公民产生不了对刑法的亲近感和权威感。新刑法出台以后,更高的未成年人犯罪比例和更多的无刑事责任能力人的“犯罪”现象足以说明,更何况新刑法已经把大量已满14岁不满16岁的“犯罪人”排除在法定的犯罪人之外。犯罪与刑罚是相伴相随的,如果犯罪以后由于年龄或者其他的原因而可以不要受刑罚,那么就无疑给别人树立了一个极其不好的榜样,即在有的情况下犯罪是可以不要受刑罚处罚的,刑罚的权威就不可能建立起来。在司法实践中,为了事后挽救为目的,将大量的未成年人涉财、涉暴、涉色案件以无罪不诉、有罪不诉或者暂缓起诉的方式处理,更是对刑法权威的一种破坏。“严刑峻法”是封建社会对平民实行残酷镇压的一贯手段,这样的刑法自然得不到人民的信仰和拥护,法网不严因其本身带来的不公平就不会有权威性可言。但是,如果从严刑峻法走向另一个极端也就是过于轻刑化,而法网依然不严或者更加不严,同样也无从树立刑法权威。我国未成年人刑法制度就是进入了这一个误区,从而达不到保护人民和预防犯罪的目的。
四、现行未成年人刑法制度与刑法安抚被害人功能之间的矛盾
刑法对被害人的功能主要是安抚功能,即通过对犯罪分子适用刑罚,依法补偿犯罪给被害人造成的经济损失,在一定程度上满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望和正义呼声,使其精神创伤得到抚慰,愤怒情绪得以平息,尽快从被害所造成的痛苦中解脱出来。这是刑法最原始的功能之一,也是刑罚之所以成为刑罚的重要特征所在。刑罚权的行使由原始社会和奴隶社会的“同态复仇”发展到由国家公权代替被害人及其近亲属对犯罪人实施惩罚,这本是社会进步的一件好事。然而,近现代以来对犯罪问题的认识却仅仅定性在“只是对国家公权的侵害”上,刑事法律关系也仅仅研究犯罪人与国家的关系,形成“二元结构模式”,忽视了犯罪对被害人个人权利的侵害。其实,被害人应该成为刑事法律关系的主体之一,“二元结构模式”只有改造成为犯罪人、被害人和国家的“三元结构模式”才是正确的和科学的,真正提高被害人的诉讼权利和诉讼地位,加强刑法对被害人的安抚作用。⑩当前,我国成年人犯罪刑罚制度虽然在对被害人行使诉讼权利方面有各种各样的限制条件,包括存在被害人的经济补偿功能难以完全实现等缺陷,但从精神上基本体现了对被害人的安抚功能。但是,从新旧《刑法》比照中可以看出,我国的未成年人刑法制度在安抚被害人的刑罚功能上却是一种退步,即国家在没有对被害人做出任何新的救济补偿措施情况下,却出台了对犯罪未成年人更为轻宽的立法措施。在对待未成年犯罪人上,国家在行使了刑法“代位权”的同时却怠于行使刑罚权或者仅从教育视角不从均衡正义角度行使法外的“刑罚权”。这就无法实现刑法安抚被害人及其近亲属的刑法基本的原始功能,从而导致矛盾激化,甚至引发新的犯罪,这方面的案例举不胜举。尽管刑法现代化已突破原始复仇思想,但安抚被害人及其近亲属的刑法原始功能是无法突破也不应突破的,否则刑法就不成其为刑法。
现行未成年人刑法制度存在的诸多矛盾对社会稳定、改造未成年犯罪人、安抚被害人乃至对法律的公正性等方面都产生较为严重的消极影响,必须加以改革。我们认为,要解决现行未成年人刑法制度所存在的矛盾,根本的途径和策略就是实现未成年人刑法制度的现代化,包括培厚未成年人刑法理论基础并形成独立的未成年人刑法学和犯罪学、切实从制度上落实刑罚的不可避免性和及时性思想、树立刑法信仰等等。未成年人犯罪是全球性的严重社会问题,一味地把未成年人严重危害社会的行为排除在犯罪之外,或者不加区分地将未成年人从轻、减轻处罚,并不是解决未成年人犯罪问题的正确途径,倒是一种欲盖弥彰逃避问题的消极做法。正视未成年人犯罪问题,建立和完善符合中国实际的未成年人刑法制度,才是解决问题的根本。

注释:
①犯罪人是犯罪人理论研究的一个核心概念。在当代,关于犯罪人理论研究中,对犯罪人的定义有多种,我们可以把它分为法规范角度的犯罪人概念和超法规的犯罪人概念,前者指刑事法律规定的构成犯罪的行为人,又称为狭义的犯罪人;后者指包括刑法规定的犯罪人以及给社会造成危害但刑事立法未加以规定要受刑罚处罚的行为人,又称为广义的犯罪人。在此所引用的是指狭义的犯罪人,即触犯刑法并应受刑罚处罚的人。在我国,狭义未成年犯罪人占总犯罪人数已经接近10%。我国刑法通过责任年龄之技术手段将大量的未成年人实施的严重危害社会的行为不规定为犯罪,若将这些未成年人也计入“犯罪人”当中,即从广义上理解,我国的未成年犯罪人在所有犯罪人中所当的比例将大大提高。参阅张文,刘艳红:《犯罪人理论的反思与重构》,载《中外法学》,2000年第4期。
②[意]贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》(中译本),中国大百科全书出版社,1993年版,第42页。
③[挪威]约翰尼斯·安德聂斯:《刑罚与预防犯罪》(中译本),法律出版社,1983年版,第24页。
④中国教育和科研计算机网:http://www.edu.cn。
⑤王琦,周新国:透析江苏未成年人犯罪现象 ,淮南巡警网站:http://hnjc.chinaccd.net/2003年08月19日。
⑥[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993年版,第67页。
⑦转引自赤坂昭二:《罪刑法定主义》,载《法学译丛》1981年第1期。
⑧⑨储槐植:《议论刑法现代化》,《中外法学》,2000年第5期。
⑩参阅许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社,2003年版,第2页。




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