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政府采购合同验收制度的逻辑关系/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 11:49:18  浏览:8951   来源:法律资料网
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政府采购合同验收制度的逻辑关系
作者:谷辽海
来源:http://finance.sina.com.cn 中国经济时报
发表时间:2005年11月08日 09:26
  

  政府采购合同的验收是采购人或采购代理机构对中标、成交供应商履行合同标的物情况的检查和审核,以鉴定供应商所提供的货物、工程和服务的质量,审验是否符合政府采购合同的要求和法定标准,是当事人分清法律责任、进行有效索赔、理赔的重要依据。

  众所周知,合同验收制度是合同成立后履行过程中的一个非常重要的环节,在政府采购合同还没有成立之前不可能存在验收。然而,我国的《政府采购法》第四十一条却颠倒了先后秩序,将验收制度规定在政府采购合同签订之前,安排在《政府采购合同》这章节之前,从而使法律条款和章节之间失去了应有的平衡和逻辑联系。不过,值得一提的是,《政府采购法》毕竟弥补了我国《招标投标法》在公共采购合同验收制度方面存在的缺位。现在,笔者就我国《政府采购法》验收制度本身进行一些具体分析。

  《政府采购法》在合同验收方面没有区分运动员和裁判员之间的关系。根据我国法律,采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商进行履约验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。这是我国政府采购法关于采购合同验收制度的所有法律规定,其中,我们看不到采购人员和验收人员之间的相互监督和相互制衡。倘若采购人员与供应商之间串通一气,给采购人提供质次价高的货物、服务和工程,或者对采购合同的标的物进行调“包”,将不为任何人所知,受到损害的将是国家利益和公共利益,其后果也就不堪设想。为避免采购合同履行过程中的黑箱操作,非常有必要建立客观公正、公开透明的监督制度。

  国际上实施政府采购制度的国家和地区,都建立有非常严格的采购合同监督管理制度,都设有专门的章节或实施细则,明确验收主体、验收标准、验收程序等内容,以规范公共采购合同的验收行为,要求必须具有公正的第三方验收程序规则,要求主要验收人员不得为原先的采购人员,以避免串谋。然而,我国《政府采购法》规定,验收可以由采购人委托的采购代理机构进行,也可以由采购人自己进行,法律没有规定验收过程中利害关系人必须回避。而采购代理机构也就是招标公司和政府采购中心,前者生存法则就是获取更大的利润,不可能为了公共利益而牺牲私利。后者虽然与前者截然不同,但也不可避免会存在着采购过程中的利益冲突。据笔者了解,实践中的验收工作也通常是由原先的采购人员或采购代理机构进行。但是,更多的还是由采购人员自己进行,没有中立的第三者对货物、工程和服务的接收、查验制度。

  现行法律对采购合同验收责任不明确。招标公司通常将大笔的采购业务承揽到手后,只负责代理授标之前的采购工作,赚取名目繁多的代理费用之后,一般来说,也就不再管政府采购合同标的物是否严格按采购合同交付。而政府采购中心与采购人之间往往也不签订具体的采购代理合同、授权委托书,完成了政府采购合同签订之前的程序工作后,基本上也就不管采购合同履行情况。因此,采购人与采购代理机构之间在验收问题上相互扯皮、推卸责任的现象在实践中普遍存在。

  现行法律未明确财政部门对合同验收争议享有主管权。根据政府采购法规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以向采购人或采购代理机构提出质疑,也可以向财政部门提出投诉。从法律规定的内容来看,财政部门只负责处理政府采购合同签订之前供、采双方之间所发生的争议。采购合同正式签署后,现行法律已经明确排除了财政部门对争议的行政主管权。在此情况下,合同履约纠纷不应该由行政主体受理。然而,实践中财政部门处理的案件比比皆是。例如,2004年8月,广西金展电脑系统有限责任公司参加了南宁市争创联合国人居奖工作领导小组办公室采购的DELL电脑的投标,并被确定为中标人。但该公司所提供的货物中有部分零部件非戴尔公司原产即不符合出厂标准而戴尔公司也不负责保修。为此,南宁市政府采购管理处2004年10月28日对这起采购人投诉供应商的案件作出违约罚款和没收保证金的处理决定。笔者认为,当地的政府采购主管机关显然是违反了我国法律对行政主管权、行政处罚权等责任法定的基本原则。

  综上所述,采购人或其委托的采购代理机构在接收采购合同的货物、工程和服务时,应该及时对合同标的物进行检查和审核。这对于采购人来说既是一种权利,也是一项义务。世界各国的公共采购法律一般都明确规定,采购人有权对标的物进行验收,与此同时,必须建立健全严格的采购合同监督管理制度。如果发现标的物与采购合同不符,采购人就要查明不符的原因,并根据不符的情况,采取不同的救济措施。由于现行法律规定政府采购合同为民事合同,适用我国《合同法》的规定。因此,书面的政府采购合同签订后,采购人与供应商之间在履行合同过程中发生争议,财政部门对于这一类争议就不再享有行政主管权和行政处理权,更没有行政处罚权力。合同履行过程中因采购人拒绝对供应商提供的采购对象进行验收而引发的争议,严格上来说,是属于政府采购合同履行过程中的民事纠纷,而非行政争议。故行政主体受理和处理这样的案件目前还是存在着法律障碍,有待于我国政府采购的立法机关今后做出明确的法律规范。(25)
(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任\高级律师)

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海口市人民政府关于印发口市政府投资项目BT 融资建设管理暂行办法的通知

海南省海口市人民政府


海口市人民政府关于印发口市政府投资项目BT 融资建设管理暂行办法的通知

海府〔2012〕103 号


  各区人民政府、市政府直属各单位,有关单位:

  现将《海口市政府投资项目BT 融资建设管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻实施。



   海口市人民政府

   2012 年8 月30 日



   海口市政府投资项目BT 融资建设管理暂行办法

  第一条 为进一步拓宽本市政府投资项目投融资渠道,鼓励社会资本和具有实力的项目投资人参与本市城市基础设施建设,规范社会资本进入本市政府投资项目程序和项目管理,根据《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发[2010]13 号)和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的BT 模式(build-transfer,即建设-转让),是指政府或政府授权的BT 项目业主通过招标方式确定项目投资人(以下简称BT 投资人),BT 投资人承担项目的资金筹措和项目建设,项目建成竣工验收合格后移交政府或BT 项目业主,由政府或BT 项目业主按合同约定支付对价、回购项目的一种项目融资建设模式。

  第三条 本办法适用于本级政府性投资在2 亿元人民币以上(含2 亿元)的城市基础设施项目、征地拆迁、项目周边土地收储及市政府确定的其它建设项目。

  第四条 项目提出单位、项目行业主管部门或市政府指定的其他单位为BT 项目业主,负责履行相应的职责。对不具备项目建设管理能力的项目业主,可委托行业内或相关有实力的国有企业承担具体工作职责。

  第五条 项目业主应当履行以下职责:

  (一)办理项目用地、规划、环评等前期工作手续。

  (二)组织编制项目建议书、BT 融资建设方案、可行性研究报告(初步设计及概算)和BT 融资招标文件。

  (三)组织BT 投资人招投标等相关招投标活动。

  (四)签订BT 合同等与项目相关的合同。

  (五)组织项目工程监理招标并签订监理委托合同。

  (六)负责测算项目完工后每年需要财政支付的回购资金额度,并商财政局制定年度回购计划。

  (七)按照项目回购合同约定支付合同对价。

  (八)按照项目合同约定承担协助项目实施的其他有关工作。

  (九)负责提出回购资金来源及担保方式并报市政府审批。

  第六条 相关部门职责分工

  (一)拟实行BT 模式的项目由市有关部门或单位提出采用BT 模式的建议,由市发改委汇总,并商市财政局根据项目规模、年度投资计划、土地收储和供应计划及全年建设资金计划等情况平衡筛选后上报市政府审批。

  (二)市财政局负责根据年度回购计划、回购资金落实情况统筹安排回购资金。

  市住建、规划、国土、环保、监察等部门应根据各自职责,协同做好BT 项目相关工作。

  第七条 实行BT 模式的项目,项目业主应当组织或委托具有相应咨询资质的中介机构编制BT 融资建设方案。BT 融资建设方案可在可行性研究报告批复后专项向市发改委申报,也可与可行性研究报告一并申报。

  BT 融资建设方案由市发改委会同市财政、国土、住建、规划、审计和行业主管部门审查后,提出意见报市政府审批。

  第八条 BT 融资建设方案的内容主要包括:

  (一)BT 融资建设项目的内容、范围、规模等项目概况。

  (二)初步测定的投资回报率及回购期限等商务条件分析。

  (三)BT 方应当具备的资质条件及融资、建设能力。

  (四)担保条件及担保物来源。

  (五)回购条件与程序。

  (六)项目建设资金、质量、进度的监控措施。

  (七)项目建设成本分析。

  (八)回购资金的来源、依据以及各年度资金动态平衡计划。

  (九)项目履约保障措施。

  (十)项目风险和应对措施。

  第九条 采用BT 模式的项目应当严格实行招标投标制度。项目业主原则上应当通过公开招标选择BT 投资人。

  第十条 BT 项目实施方式包括以下两种:

  (一)完全BT 方式,BT 投资人承担纳入项目BT 范围内的全部建设资金,BT 投资人设立的项目公司通过公开的招投标程序选择施工承包商和材料设备供给商等。

  完全BT 方式的项目开展招标文件编制和招标工作,应当在项目初步设计和投资概算批准后进行。

  (二)设计采购施工总承包BT 方式(以下简称BT+EPC 方式),BT 投资人承担项目的全部资金并直接承担投资、建设管理和施工,按照合同的约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等施行全过程的承包,即BT+EPC 方式。

  采用BT+EPC 方式的,在招标选择BT 投资人时一并明确投资人应具备的相应建设资质要求, BT 投资人在项目实施过程中可自行承担与其资质相对应的设计、施工等任务,而不需再另行组织招标工作,但事先需获得政府招标投标监督部门的核准或备案,在项目实施过程中,BT 投资人对自身不具有单项工程相应专业资质的,BT 投资人应按有关规定通过招标方式确定分包商。

  BT+EPC 方式的项目开展招标文件编制和招标工作,最早可在项目可行性研究报告及投资估算批复后进行。

  第十一条 招标文件及BT 合同文本由项目业主根据市政府批复的融资建设方案编制并报市发改、财政、监察、国土、审计、行业主管等部门备案。

  第十二条 中标的BT 投资人应当在本市设立项目公司,项目公司的设立不改变BT 投资人对项目业主承担的合同义务。选定BT 投资人后,项目业主应与BT 投资人正式签订项目BT 合同。

  第十三条 BT 合同价应当在经批准的投资估算或概算内。合同总价中应当分别列出建筑安装工程费、项目业主要求列入的其他费用和BT 投资人融资的投资收益等,其中实行BT+EPC 方式的,工程勘察设计费及建筑安装工程费可实行固定总价包干,除项目业主原因外不予调整。

  项目业主要求列入的其他费用其使用范围和列支项目应当符合概算批复,并在BT 合同文件中列明具体列支项目名称和额度,其使用由项目业主负责审核,待工程结算及竣工财务决算后,列入BT 项目回购总价。

  第十四条 工程竣工后共同委托第三方具有甲级资质的中介机构完成BT 投资人报送的项目工程结算和竣工财务决算的审核工作,市政府保留复核权和否决权,审核结果作为确定BT 投资人实际投资的依据。

  第十五条 市政府为项目回购、担保等实施条件提供配套资源, BT 融资建设方案经批准后,报市发改、财政、国土等相关部门按方案中明确的BT 条件负责落实相关资源。

  项目业主可用市财政资金或经政府有权部门批准的其他资金来源作为回购资金来源,切实履行支付项目合同对价的责任和义务。

  第十六条 项目业主书面确认接收BT 项目后,即进入项目的回购期。回购期(含建设期在内)一般不少于5 年,回购期不得在项目保修期内结束。

  投资回报率一般控制在同期银行贷款基准利率的基础上上浮不超过4 个百分点。

  第十七条 BT 项目具备竣工验收条件的,由BT 投资人依照有关规定提供完整的竣工资料及竣工报告,由项目业主组织验收。BT 项目自项目竣(交)工验收并具备正式交付使用条件后,项目业主会同相关单位与BT 投资人(项目公司)按照合同约定对回购条件逐项核查、认定。

  (一)符合回购条件的,项目业主应及时完整的予以接收,给予书面确认,并报市发改委、审计、财政局备案。回购期内,BT 投资人不得影响项目业主对该项目的正常使用。

  (二)不符合回购条件的,项目业主不得回购,由BT 投资人组织整改,直至符合回购条件,整改资金由 BT 投资人承担,不计入合同总价。经整改仍不符合回购条件的,双方应按合同约定的处置办法处理。

  第十八条 项目业主履行职责产生的管理费参照《基本建设财务管理若干规定》(财建[2002]394 号)规定的取费标准计取。工程监理费用由BT 投资人承担,列入项目回购总价。

  第十九条 各区镇政府、高新、保税等产业园区的BT 融资项目的建设管理可参照本办法执行。

  第二十条 本办法具体应用的问题由市发改委负责解释。

  第二十一条 本办法自颁发之日起施行,有效期为2 年,有效期过后自动失效。



以物抵债是指在民商事案件的执行中,因被执行人不能及时履行生效法律文书所确定的金钱给付义务,以被执行人所有的财产折价交付给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务结束双方之间权利义务关系的一种执行措施。我国现行司法解释规定,双方当事人经协商达成合议以物抵债,或被执行人的财产无法拍卖时,执行法院可以适用以物抵债。


司法实践中,对于被执行人的财产无法拍卖时,执行法院适用强制以物抵债的情形,司法解释规定较为具体,笔者在此不再赘述。但对于双方当事人经协商达成执行合议以物抵债,由于这种方式现行司法解释对其适用的规定较为原则,执行人员的认识和做法各不相同,影响司法公信。笔者试就在民事执行中双方当事人经协商达成执行合议以物抵债这项执行措施的法律依据、适用条件等方面提出自己的看法。


一、民事执行中当事人经协商达成执行合议以物抵债的法律依据


最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称民诉法适用意见)第三百零一条规定:“经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿。”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发【2004】5号)第二十六条规定:“经申请执行人和被执行人协商同意,可以不经拍卖、变卖,直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务,但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”以上司法解释是民事执行中当事人经协商达成合议以物抵债的基本法律依据。


严格意义上讲,自愿以物抵债不是法定的强制执行措施,因为我国民事诉讼法规定适用金钱给付的强制执行措施是查询、冻结、划拨、扣留、提取、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等。它是一种双方当事人自行和解的方式,在司法实践中常以这种方式结束执行程序,其中不存在执行法院的强制问题。


二、民事执行中当事人达成执行合议以物抵债的适用条件


执行和解性以物抵债是双方当事人在自愿的基础上,协商一致所达成的协议,然后被执行人交付财产抵偿债务,申请执行人接受财产清偿债务,其在适用方面应遵循执行和解的一般原则。


(一)被执行人确无给付金钱履行义务能力。


以物抵债适用于金钱给付案件的执行,被执行人有现金或存款时,应直接执行现金或存款,这不仅便于执行目的的实现,也符合生效法律文书规定的要求。对被执行人确无给付金钱履行义务能力的审查是当事人达成执行合议以物抵债适用的前提条件。


(二)申请执行人和被执行人须自愿协商一致。


根据民诉法适用意见第三百零一条的规定,当事人之间以物抵债须经双方当事人同意,自愿协商一致。可见,当事人自愿合议是适用和解性以物抵债的基础条件。


(三)以物抵债和解协议必须采取书面形式。


明确注明用以抵债的财产名称、数量、成色、价款等财产信息,可以便于财产的交付和办理过户登记手续。如被执行人不履行或不完全履行以物抵债协议,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,进行救济。因此,以物抵债和解协议必须采取书面形式。


(四)用以抵债的财产须双方当事人确定合理的抵债价格。


这里的抵债价格,实际就是双方当事人协议变更执行依据所确定的金钱给付执行标的,用物抵偿债务的价格,也称为双方当事人对抵债物品的折价。在执行和解性以物抵债中,抵债物价格的确定,关系到被执行人金钱债务履行限度和申请执行人债权实现程度,不足以清偿的,对剩余债务,被执行人应当继续清偿。


(五)以物抵债协议不得违法,损害国家、集体以及第三人的合法权益。


以物抵债协议必须合法,在司法实践中必须对双方当事人所达成的以物抵债协议进行严格的审查,确保以物抵债协议的合法性,对抵债物上享有所有权、担保物权、租赁权等合法权益的第三人应予以保护。


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