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完善我国违约责任制度十论

2000年11月24日 14:16 王利明/姚辉

制定并实施相对完善的合同法，是我国市场经济发展和社会主义法制建设的迫切要求。违约责任制度既是合同法的主要组成部分，也是民法理论研究中的一项重要课题。结合有关学说和司法实践，深入探讨主要违约行为形态及责任方式，具有不可忽略的理论意义和现实价值。在我国的统一合同法中，应当建立和完善预期违约、根本违约、双方违约、第三人侵害债权等违约责任制度，应当使瑕疵担保责任和不适当履行责任两种制度合而为一，应当确立违约金以惩罚性为主、赔偿性为辅的原则。关于损害赔偿责任，特别是其中可得利益赔偿的合理标准，以及强制实际履行、定金制裁和违约责任的免责事由等问题，都是值得认真研究的。

作者王利明，1960年生，中国人民大学法学院教授，博士研究生导师，法律系副主任；姚辉，1964年生，中国人民大学法学院讲师，民法专业在职博士研究生，民商法教研室副主任。

作为合同法的主要组成部分，违约责任制度是值得认真研究的一个重要课题。在参与起草统一合同法的过程中，我们结合有关学说和司法实践，对违约责任的若干理论和制度问题进行了思考，现将部分心得发表于此，以就教于学术界和实务界同仁[1]。

一、关于预期违约

预期违约(Anticipatory Breach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”[2]，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”[3]。

预期违约是英美合同法中的特有概念，最早起源于1853年英国的霍切斯特诉戴纳·陶尔案[4]。《美国统一商法典》第2610条、2609条对此作了详尽的规定。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第72条吸收了英美法的经验，对预期违约作了规定。在大陆法国家，法律规定了双务合同的不安抗辩权，与预期违约制度极为相似[5]。我国涉外经济合同法第17条确认了默示毁约制度，但并没有规定明示毁约，且默示毁约制度仅适用于涉外经济合同。显然，我国法律关于预期违约制度的规定是不完整的。为了维护交易的安全和秩序，巩固合同效力，避免或减少债权人的损失，有必要完善我国的预期违约制度，同时也有必要从理论上阐明这一制度的独立价值。我们认为，这里需要搞清的问题主要有以下两个：

（一）拒绝履行的违约形态可否包括明示毁约

拒绝履行是指在合同履行期到来以后，债务人无正当理由而拒绝履行其义务。我国《民法通则》第111条称之为“不履行合同义务”。大陆法国家的学说和判例常常将明示毁约包括在拒绝履行之中，其主要理由是：给付拒绝与履行期无关，履行期届满前也会发生拒绝履行问题[6]。我们认为，拒绝履行不应包括明示毁约。一方面，在债务履行期到来之前，债务人并不负实际履行的义务，如果债务人在此时作出毁约表示，债权人并没有因此而取消合同，则债务人还可以撤回其毁约意思表示，这样债务人便没有构成违约；同时债权人如果根本不考虑债务人作出的毁约表示，坚持待合同履行期到来时要求债务人履行合同，而届时债务人履行了义务，则也不构成违约。另一方面，在损害赔偿的范围上两者应该是有区别的。如果履行期已到而债务人不履行债务，则应按照违约时的市场价格确定赔偿数额；如果是明示毁约，则应以毁约时的价格计算赔偿数额，而且在计算赔偿数额时，应考虑到因债务没有到履行期，债权人仍有很长时间采取措施减轻损害，债权人通过采取合理措施所减轻的损害，应从赔偿数额中扣除。可见，大陆法学者认为因为拒绝履行和明示毁约在赔偿范围上是一致的，因此前者应包括后者的观点[7]，显然是不妥的。

（二）不安抗辩制度可否代替默示毁约制度

大陆法国家的许多学者认为，大陆法的不安抗辩权制度可以代替英美法的默示毁约制度，因此不必单设预期违约。但是，这两项制度实际上不能相互取代。经过仔细比较可以看出，默示毁约制度较之不安抗辩权制度更有利于保护合同当事人的利益，维护交易的秩序。具体地讲，不安抗辩权的行使需要前提条件，这就是要求债务人的履行应有时间上的先后顺序。也就是说，负有先行给付义务的一方在先行给付以后，另一方才作出给付。正是因为履行时间上有先后，在一方先行给付以后，因对方财产状况恶化等原由而有可能得不到对待给付的情况下，才能形成不安抗辩问题。若无履行时间的先后顺序，则仅存在同时履行抗辩而不存在不安抗辩问题。默示毁约制度的适用则恰恰不需要这一前提条件，它能够广泛地发挥作用，及早地防止或制止各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为，同时赋予受害人以各种补救的权利，而不安抗辩权赋予当事人的权利却很有限。将《美国统一商法典》、《公约》与德国和法国的《民法典》相对照，便不难看出二者的区别。应当承认，取法乎上，借鉴国外先进立法，是完善我国合同法的重要途径之一。

二、关于瑕疵担保责任与不适当履行责任

瑕疵担保，是指有偿合同中的债务人，对其所提出的给付应担保其权利完整和物的质量合格。如果债务人违反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任。瑕疵担保责任分为两种，即权利的瑕疵担保和物的瑕疵担保。其中，物的瑕疵担保责任与不适当履行责任关系十分密切。在两种责任的相互关系问题上，各国立法主要采取两种方式：一是按照罗马法的模式，确认了瑕疵担保责任制度，但在违约形态中没有作出关于不适当履行的规定；瑕疵担保的责任形式主要是解除合同或减少价金，买受人只是在例外情况下才可请求不履行的损害赔偿。德国和法国法采纳了此种方式[8]。二是确认买卖合同中的出卖人对标的物质量负有明示和默示的担保义务，在出卖人违反义务，交付有瑕疵和缺陷的产品时，则按违约行为对待，买受人可获得各种违约的救济。英美法和《公约》采纳了此种方式[9]。相比之下，我们认为第二种方式更为合理。第一种方式不能对买受人提供足够的保护，它所规定的出卖人担保义务范围太小。同时，采用第一种方式也不利于澄清大陆法中长期存在着的瑕疵担保责任与违约责任之间的交叉、矛盾、不协调等混乱现象。

我国近年来颁布的有关法律法规对销售者出售不合格商品的责任、对买受人和消费者的利益维护都作出了较为详尽的规定。许多学者认为这些规定属于瑕疵担保责任制度[10]。实际上，我国法律历来是将瑕疵担保责任作为不适当履行责任对待的。在出卖人交付的产品不合格时，买受人可采取各种补救措施维护其权利，而不是仅能要求解除合同和减少价金。显然，这与大陆法的瑕疵担保责任形式完全不同，而更接近英美法的规定。

我们认为，大陆法确认的瑕疵担保责任制度，在很大程度上是罗马法的规定影响的结果。从比较法的角度来看，它并不是一种最佳的法律调整措施，其缺陷主要表现在：

1.补救方式过于简单。因其主要形式是减价和解除合同，这就使合同责任的其他各种形式如修补、替换、损害赔偿等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用，使买受人难以寻求到更多的补救措施，尤其是不能运用损害赔偿方法来维护自身利益。

2.适用时间过于短暂（如德国法规定为6个月）。这也不利于保护买受人的利益。

3.大量不适当履行现象未被包括。例如出卖人交付的货物在给付数量、履行方法等方面不符合债的规定，特别是违反诚实信用原则所产生的附随义务的情况下，因与物的瑕疵无关，故不能成立物的瑕疵担保责任。这就人为地造成了两种制度并存的现象。在德国，这两种制度“自民法典施行以来，成了无尽的争议的原因”[11]。

4.权利瑕疵和物的瑕疵担保责任的区分会带来一系列问题。尤其是因为两种担保制度在补救方式上存在着重大差异，在适用中也显得极不合理。正如德国债务法修改委员会所指出的：“权利瑕疵与物的瑕疵，竟发生这样不同的法律效果，使人不可理解。至少，假如两种瑕疵类型有明确的区别，恐怕还可容忍，但现实并非如此”[12]。

基于上述理由，摒弃瑕疵担保责任的概念，而完全以违约责任替代之，便是顺理成章的事情了。我们认为，只要出卖人交付的货物不符合合同规定，不管出卖人的不履行属于物的瑕疵还是权利瑕疵，属于异种物交付还是出卖人违反其他义务，除出卖人具有法定的免责事由可以被免责以外，均应负不履行合同的责任，而买受人则可以寻求各种违约的补救措施。

三、关于根本违约及其与合同解除的关系

根本违约(Fundamental Breach,Substantial Breach)是英美法规定的一种违约形态，指义务人违反合同中重要的、根本性的条款即条件条款而构成的违约，受害人据此可以诉请赔偿，并有权要求解除合同。《公约》第25条对此作了明确规定。根据该条规定，构成根本违约必须符合两个条件：一方面，违约的后果使受害人蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。所谓“有权期待得到的东西”，是指合同如期履行以后，受害人应该或者可以得到的利益[13],实施此种利益乃是当事人订立合同的目的和宗旨。另一方面，违约方预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也能够预知会发生根本违约的结果。也就是说，如果违约人及一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约。

我国涉外经济合同法第29条规定：“一方违反合同，以至严重影响订立合同所期望的经济利益”，“在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行”，另一方可以解除合同。与《公约》的规定相比，我国法的规定显示出如下特点：第一，对根本违约的判定标准不如《公约》严格，没有采用预见性理论来限定根本违约的构成，而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准；第二，在违约严重性的判定上，没有采纳《公约》所规定的某些标准。如没有提及“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西这一情况，而只是采用“严重影响”一语来界定违约程度。比较而言，我国法律赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。

除涉外经济合同法的规定以外，我国其他有关合同法律法规并没有对根本违约作出规定，这是我国合同法的缺陷之一。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施，其适用范围应具有普遍性。

甘肃省人大常委会


甘肃省酒类商品管理条例
甘肃省人民代表大会常务委员会


（2000年9月23日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，自2000年11月1日起施行）


第一条 为了加强酒类商品生产和流通管理，保证产品质量，防止假冒伪劣产品流入市场，维护生产者、经营者、消费者的合法权益，促进酒类产业健康发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事酒类商品生产、经营活动的企业或个人，必须遵守本条例。
第三条 本条例中所称酒类商品包括各种国产白酒、啤酒、黄酒、葡萄酒及各类进口酒。
第四条 省贸易经济合作行政部门是省酒类商品的主管部门，负责全省酒类商品的管理。
市、州（地区），县（市、区）酒类商品行政主管部门，负责本行政区域内的酒类商品管理工作。
各级经济贸易、工商行政管理、质量技术监督、卫生和公安等行政管理部门，按照各自的职责，依法做好酒类商品生产、经营的监督管理。
第五条 县级以上人民政府应加强对酒类商品生产、流通管理工作的领导，按照国家产业政策要求，统筹规划，优化结构，扶持发展名优酒。
第六条 酒类商品生产实行许可证制度。
申请领取酒类商品生产许可证的企业，应具备下列条件：
（一）符合本省酒类商品生产规划布局，具有一定的生产规模及相应的注册资本金、生产场地、设备、检测仪器、专业技术人员等基本生产条件；
（二）符合卫生、环境保护和安全生产的有关规定；
（三）产品质量达到国家规定的标准。
第七条 白酒的生产许可证由省质量技术监督部门核发。
其它酒类商品生产许可证由省酒类商品行政主管部门核发。
申请领取酒类商品生产许可证的企业，应向所在地的县级质量技术监督部门或酒类商品行政主管部门提出书面申请。质量技术监督部门或酒类商品行政主管部门在15个工作日内提出初审意见，并征得市、州（地区）质量技术监督部门或酒类商品行政主管部门的同意，然后报省质量技
术监督部门或省酒类商品行政主管部门审核。省质量技术监督部门或省酒类商品行政主管部门收到申请书及相应文件后，在20个工作日内对符合条件的发给酒类商品生产许可证，对不符合条件的书面予以答复。
第八条 酒类商品生产应严格执行国家质量、卫生标准，禁止使用非食用酒精和有害人体健康的添加剂。不符合质量、卫生标准的酒类产品不得进入市场。
第九条 酒类商品批发实行许可证制度。
申请领取酒类商品批发许可证的企业或个人，应具备下列条件：
（一）有相应的注册资本金；
（二）有符合规定的经营场所和仓储设施；
（三）有卫生行政管理部门核发的卫生许可证。
从事酒类商品批零兼营的企业或个人，应申请办理批发许可证。
第十条 酒类商品批发许可证由县级以上酒类商品行政主管部门按照各自的职责审查核发。申请领取酒类商品批发许可证的企业或个人，应提出书面申请。酒类商品行政主管部门收到申请书后，在15个工作日内，对符合条件的发给酒类商品批发许可证，并报省酒类商品行政主管部门
备案，对不符合条件的书面予以答复。
第十一条 酒类商品生产、批发许可证由省酒类商品行政主管部门统一印制。任何单位或个人不得伪造、涂改、转借、买卖和复制。
第十二条 从事酒类商品零售的企业或个人，必须从持有酒类商品生产、批发许可证的企业购进酒类商品，并具有合法的票据。
第十三条 酒类商品生产、销售，禁止下列行为：
（一）无厂名、厂址或伪造、冒用他人厂名、厂址，无生产日期或伪造生产日期；
（二）伪造、冒用认证标志、名优标志等质量标志；
（三）伪造他人注册商标标识或者假冒他人注册商标；
（四）掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品；
（五）销售过期、变质的酒类商品；
（六）从未取得生产、批发许可证的企业购进酒类商品；
（七）逃税、抗税。
第十四条 酒类商品生产、批发企业或个人，因企业名称、场所、法定代表人变更或企业合并、停业的，应在30日内到原发证单位办理许可证及营业执照变更或注销手续。有关单位应在10个工作日内予以办理。
第十五条 酒类商品行政主管部门在查处酒类商品违法案件时，须两人以上执行，并出示省政府核发的行政执法证。当事人必须接受检查，不得拒绝、阻挠。
酒类商品行政主管部门在收集证据时，可以采取抽样取证的办法，也可以查阅账册等有关资料。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经查处机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定。在此期间，当事人或有关人员不得销毁或转移证据。
第十六条 对酒类商品生产和经销活动中的违法行为，消费者可以向当地酒类商品行政主管部门或工商行政管理、质量技术监督等部门举报、投诉，有关部门应及时调查处理。对举报和查处生产、销售假冒伪劣酒类商品行为有功的单位或个人，予以表彰和奖励。
第十七条 酒类商品行政主管部门应协同工商行政管理、质量技术监督、卫生以及有关行政管理部门，依照国家有关法律、法规规定，对生产、销售的酒类商品进行定期监督检测工作。
对认定为假冒伪劣酒类商品有争议的，由法定质量检验机构进行鉴定，并出具鉴定书。
第十八条 酒类商品生产、经营企业或个人违反国家有关法律、法规和本条例规定，给消费者造成损失的，应依法承担赔偿责任。
第十九条 违反本条例规定的下列行为，由酒类商品行政主管部门或有关行政管理部门依据各自职责处罚：
（一）对未取得酒类生产许可证生产酒类产品的，责令改正，没收违法生产的酒类产品和违法所得，并处以10000元以上30000元以下罚款；
（二）对未取得酒类商品批发许可证批发酒类商品的，责令改正，没收违法所得，并处以500元以上10000元以下罚款；
（三）对涂改、伪造、转借、买卖酒类生产、批发许可证的，责令改正，没收违法所得，并处以500元以上5000元以下罚款；
（四）对从未取得生产、批发许可证的企业购进酒类商品销售的，或未按规定办理酒类生产、批发许可证变更、注销手续的，责令改正，可以处100元以上1000元以下罚款；
（五）对生产、销售、运输、储存假冒伪劣酒类商品的，责令改正，没收违法酒类商品，处以同类商品正品货值总金额50％以上三倍以下罚款，直至停业整顿，依法吊销营业执照；情节严重，构成犯罪的依法追究刑事责任；
（六）对逃税、抗税的，依照有关税收法律法规的规定处罚。
第二十条 对违反本条例的同一行为，两个以上行政执法部门都有管辖权的，由先立案的部门查处，其他部门不得重复处罚。
第二十一条 酒类商品行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 本条例实施中的具体应用问题，由省贸易经济合作行政部门负责解释。
第二十三条 本条例自2000年11月1日起施行。



2000年9月23日